铁路建设工程质量管理规定

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铁路建设工程质量管理规定

铁道部


中华人民共和国铁道部命令第25号



《铁路建设工程质量管理规定》已经2005年12月29日第十五次铁道部部长办公会议通过,现予公布,自2006年3月1日起施行。

二○○五年十二月二十九日





铁路建设工程质量管理规定

第一章 总 则

第一条 为加强铁路建设工程质量管理,保证铁路建设工程质量,保护人民生命和财产安全,依据国家有关法律法规,制定本规定。

第二条 凡在中华人民共和国境内从事铁路建设工程新建、扩建、改建等有关活动及实施对铁路建设工程质量监督管理的,必须遵守本规定。

第三条 从事铁路建设工程建设、勘察设计、咨询、施工、监理的单位必须贯彻以人为本、服务运输、强本简末 、系统优化、着眼发展的建设理念组织建设,对铁路建设工程合理使用年限内的质量负责。

第四条 从事铁路建设工程勘察设计、咨询、施工、监理的单位及主要从业人员,应当取得相应等级的资质证书和个人执业资格,并在批准的资质和执业范围内从业。

第五条 铁道部负责全国铁路建设工程质量监督管理。

铁道部在其职权范围内可以依法委托铁路建设工程质量监督机构具体实施铁路建设工程质量监督管理工作。



第二章 铁路建设单位质量责任和义务

第六条 铁路建设单位必须严格执行有关法律、法规、规章和工程建设强制性标准,依据批准的设计文件组织工程建设,对工程质量负总责。

第七条 铁路建设单位应依法对工程建设项目的勘察设计、施工、监理进行招标,并应在所签订的合同中依法明确质量目标、责任。

由铁路建设单位采购建筑材料、构配件和设备的,铁路建设单位应当保证其质量符合设计文件和合同要求。

第八条 铁路建设单位应合理划分铁路建设工程标段,不得将铁路建设工程肢解发包,不得迫使投标人以低于成本的价格竞标,不得迫使中标人分包工程,不得任意压缩合理工期。

第九条 铁路建设单位不得明示或者暗示设计单位或施工单位违反工程建设强制性标准,降低工程质量;不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、构配件和设备。

铁路建设单位及其工作人员不得指定、推荐、介绍建筑材料、构配件和设备的生产厂、供应商。

第十条 铁路建设单位应当按规定在开工前到铁道部委托的铁路建设工程质量监督机构办理工程质量监督手续。

第十一条 铁路建设单位应当建立现场质量管理机构,配备相应的质量管理人员,制定建设项目质量管理制度,建立健全质量保证体系,落实质量责任。

第十二条 铁路建设单位应按规定对初步设计和 I 类变更设计进行初审,对 II 类变更设计进行审批,按规定组织工程地质勘察监理、设计咨询、施工图审核等。未经审核的施工图,不得使用。

第十三条 铁路建设单位应督促铁路建设工程的勘察设计、施工、监理单位按照投标承诺和合同约定落实组织机构、人员和机械设备,以保证工程质量。

第十四条 铁路建设单位应认真组织编制工程项目施工组织设计,加强施工过程质量检查,并按规定对有关单位进行质量信誉评价,及时处理存在的质量问题,及时组织单位工程质量验收。并应加强基础技术资料管理,保证竣工文件符合要求。

第十五条 发生工程质量事故后,铁路建设单位应按规定及时组织事故调查、处理和报告,不得隐瞒不报、谎报或拖延不报,并按规定妥善保管有关资料。

第十六条 铁路建设工程所涉及的新技术、新工艺、新材料、新设备,应按规定通过技术鉴定或审批,并制定相应质量验收标准。没有经过鉴定、批准或没有质量验收标准的,不得采用。

第十七条 铁路建设工程未经验收或验收不合格,不得交付使用。



第三章 勘察设计单位质量责任和义务

第十八条 勘察设计单位应按其资质等级及业务范围承揽铁路建设工程,不得转包或违法分包所承揽的工程。

第十九条 勘察设计单位必须严格执行有关法律、法规、规章和工程建设强制性标准,按照有关规程、规范和标准进行勘察设计,并对其勘察设计的质量负责。

第二十条 勘察单位的勘察成果必须真实、准确,设计单位应根据勘察成果进行设计,不得简化程序和工序。

勘察设计应当达到规定的内容及深度要求,明确工艺工序及质量要求,注明工程合理使用年限。特殊工程、新技术、新工艺、新设备、新材料等应在设计文件中作出详细说明。

第二十一条 设计单位在设计文件中选用的建筑材料、构配件和设备,应当注明标准、规格、性能等技术指标,其质量要求必须符合国家和行业有关标准。

除有特殊要求的建筑材料、专用设备等外,设计单位不得指定生产厂、供应商。

第二十二条 勘察设计单位应对审核合格的施工图进行交底,向施工单位作出详细说明,并应设置现场机构,及时解决施工过程中有关勘察设计问题。

第二十三条 勘察设计单位必须加强质量管理,制定项目质量管理制度,建立健全质量保证体系,明确和落实质量责任。应分阶段采取有效的质量控制措施和必要的质量技术保证,按照工程地质勘察监理、设计咨询、施工图审核意见等对勘察设计进行优化完善。

第二十四条 勘察设计单位应按规定参加工程检查和检验批以及分项、分部、单位工程的验收。发现违反设计文件进行施工的,应及时通知建设、施工、监理单位。

第二十五条 勘察设计单位应当参加铁路建设工程质量事故分析,提出相应的技术处理方案。对因勘察设计原因造成的工程质量事故承担相应责任。

第二十六条 勘察设计单位应按规定做好质量技术资料的整理、归档。



第四章 施工单位质量责任和义务

第二十七条 施工单位应在其资质等级许可的范围内承揽铁路建设工程。

施工单位不得转包、违法分包工程;使用劳务的,必须符合国家和铁道部劳务分包有关规定。

第二十八条 施工单位必须严格执行有关法律、法规和规章,严格执行工程建设强制性标准,按照有关规程、规范、标准和审核合格后的施工图施工,对施工质量负责。

第二十九条 依法分包的专项工程,分包单位应当对分包工程的质量向总承包单位负责,总承包单位对分包工程的质量承担连带责任。联合体中标的,联合体牵头人应对中标工程质量负总责。联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目工程质量向招标人承担连带责任。

第三十条 施工单位必须按照投标承诺和合同约定,设置现场施工管理机构,确定项目经理、技术负责人和质量负责人,明确其质量责任,并按规定在工程档案中明确记载,且未经铁路建设单位同意,不得更换。施工单位现场应实行扁平化管理。

第三十一条 施工单位应按照ISO-9000质量标准要求,在现场管理机构设置专门质量管理部门,配足专职工程质量管理人员,制定项目质量管理制度,建立健全质量保证体系,明确和落实质量责任。

质量管理部门的人员一般应具有工程系列中级技术职称,至少有一人具有工程系列高级技术职称。

第三十二条 施工单位应加强从业人员的教育培训,坚持先培训、后上岗。未经教育培训或者考核不合格的人员,不得上岗作业。特种作业人员必须持证上岗。

第三十三条 施工单位必须按规定对建筑材料、构配件、设备等进行检验。未经检验或检验不合格的,禁止使用。涉及结构安全的,必须按规定进行见证取样。

施工单位设置的工地实验室必须符合有关规定。检验结果必须真实、准确,并按规定做好检验签认,保存检验资料。

第三十四条 施工单位开工前必须核对施工图,提出书面意见。施工中发现有差错或与现场实际情况不符的,应及时书面通知监理、勘察设计和建设单位,不得修改设计和继续施工。若继续施工造成损失的,施工单位与监理、勘察设计单位要承担同等责任。

第三十五条 发生工程质量事故后,施工单位必须按规定及时报告,并立即采取有效措施,防止事故扩大,保护事故现场,协助事故调查。对因施工原因造成的工程质量事故承担相应责任。

第三十六条 施工单位必须加强质量管理,在施工过程中强化质量自控,建立健全质量检验制度,严格工序管理,按规定做好隐蔽工程的检查、记录和签认,做到工程质量全过程控制。

第三十七条 施工单位在竣工验收时应落实工程保修责任,并对铁路建设工程合理使用年限内的施工质量负责。

第三十八条 施工单位应按规定做好质量技术资料的收集、整理和归档,保证竣工文件真实、完整。



第五章 监理单位质量责任和义务

第三十九条 监理单位必须按其资质等级及业务范围承担铁路建设工程监理业务,不得转让所承担的工程监理业务。

第四十条 监理单位必须严格执行有关法律、法规和规章,依照有关规程、规范、标准、批准的设计文件和委托监理合同实施监理,并对施工质量承担监理责任。

第四十一条 监理单位与被监理工程的施工单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的,不得承担该项建设工程的监理业务。

第四十二条 监理单位必须按照投标承诺和委托监理合同约定,设置现场监理机构,配置现场监理人员,配备必需的试验、检测、办公设备及交通、通讯工具等。

总监理工程师及监理工程师变动必须经建设单位同意。

第四十三条 监理单位必须加强现场监理管理,制定监理工作管理制度,建立健全质量保证体系,明确和落实质量责任,并分阶段采取有效的质量控制措施,保证监理工作质量。

第四十四条 监理单位在开工前和施工中应核对施工图,发现差错或与现场实际情况不符,必须及时书面通知建设、设计、施工单位。

第四十五条 监理单位在开工前和施工中,必须按规定对施工单位的施工组织设计、开工报告、分包单位资质、进场机械数量及性能、投标承诺的主要管理人员及资质、质量保证体系、主要技术措施等进行审查,提出意见和要求,并检查整改落实情况。

第四十六条 监理单位应按规定组织或参加对检验批、分项、分部、单位工程验收。

第四十七条 监理单位应参与工程质量事故调查处理,对因监理原因造成的工程质量事故承担相应责任。

监理单位应按规定做好监理资料的整理、归档。

第四十八条 建设单位可根据工作需要调配使用监理人员。



第六章 监督管理

第四十九条 铁道部及铁道部委托的铁路建设工程质量监督机构应当加强对有关建设工程质量的法律、法规和强制性标准执行情况的监督检查。

从事铁路建设工程质量监督的机构,必须按国家有关规定经铁道部考核合格后,方可实施质量监督。监督管理具体办法另行制定。

第五十条 铁路建设工程质量监督的主要内容是各责任主体的质量行为及工程实体质量,监督的主要方式是抽查和对竣工验收实施监督,并按规定出具工程质量监督报告。

第五十一条 铁路建设工程质量监督机构应将各责任主体及检测机构等有关单位的不良质量行为进行核实、记录,并按规定进行通报、公布。

第五十二条 铁路建设工程质量监督机构履行监督检查职责时,有权采取下列措施:

一、要求被检查的单位提供有关工程质量的文件和资料;

二、进入被检查单位的施工现场进行检查;

三、发现工程质量问题时,责令改正或临时停工。

第五十三条 铁路建设工程质量监督机构进行监督检查时,有关单位和个人应予支持和配合,不得拒绝或阻碍质量监督检查人员依法执行职务。

第五十四条 任何单位和个人对铁路建设工程质量事故、质量缺陷和影响工程质量的行为有权进行举报。

对因举报而避免或消除重大质量问题、隐患的,由铁路建设工程质量监督机构或报请有关部门给予表彰和奖励。



第七章 法律责任

第五十五条 铁路建设工程的建设、勘察设计、施工、监理单位及其有关人员违反本规定,责令改正,并由铁道部或铁道部委托的铁路建设工程质量监督机构依照《建设工程质量管理条例》规定进行行政处罚。

第五十六条 铁路建设单位违反本规定第十一、十三、十四、十五、十六条的,由铁道部或铁路建设工程质量监督机构责令改正,并对单位和直接责任人给予警告。

第五十七条 铁路勘察设计单位违反本规定第二十二、二十三、二十四、二十六条的,责令改正,并由铁道部或铁路建设工程质量监督机构对单位和直接责任人给予警告。同一年度、同一建设项目勘察设计单位连续受到两次及以上警告的,按规定限制其参加铁路勘察设计投标或方案竞选。

第五十八条 铁路施工单位违反本规定第三十、三十一、三十二、三十四、三十六、三十八条的,责令改正,由铁道部或铁路建设工程质量监督机构对单位和直接责任人给予警告。同一年度、同一建设项目施工单位连续受到两次及以上警告的,按规定限制其参加铁路工程施工投标。

第五十九条 铁路监理单位违反本规定第四十二、四十三、四十四、四十五、四十六、四十七条的,责令改正,由铁道部或铁路建设工程质量监督机构对单位和直接责任人给予警告。同一年度、同一建设项目监理单位连续受到两次及以上警告的,按规定限制其参加铁路工程监理投标。

第六十条 铁路建设工程的勘察设计、施工、监理单位的建筑师、结构工程师、建造师、监理工程师等注册执业人员因过错造成质量大事故的,一年内不得在铁路建设市场执业;造成重大质量事故的,五年内不得在铁路建设市场执业;情节特别严重的,建议国家有关部门吊销执业资格。

在铁路工程建设中弄虚作假,编制或出具虚假技术资料和实验、检测结果的责任人员,五年内不得在铁路建设市场执业;情节特别严重的,建议国家有关部门吊销相关资格。

第六十一条 铁道部有关工作人员或铁路建设工程质量监督管理人员在监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、循私舞弊,未构成犯罪的,责令改正,并依法给予行政处分;构成犯罪的,依法移交司法机关追究刑事责任。



第八章 附 则

第六十二条 从事铁路建设工程咨询等业务的单位质量责任和义务,另行规定。

第六十三条 本规定由铁道部负责解释。

第六十四条 本规定自2006年3月1日起实施。



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建设部办公厅关于做好《中国建设年鉴》有关工作的通知

建设部办公厅


建设部办公厅关于做好《中国建设年鉴》有关工作的通知



建办秘函[2005]3号

各省、自治区建设厅,直辖市建委(北京市市政管委,市规划委员会)及有关部门,各计划单列市建委(深圳市建设局、规划国土局),新疆生产建设兵团建设局,江苏省、山东省建管局,国务院有关部门建设局(局、总公司),中央管理的有关大型企业:

  建设部办公厅在组织编纂出版《中国建设年鉴》的工作中,得到了各地建设行政主管部门和国务院有关部委建设司局的大力支持。为进一步做好《中国建设年鉴》的组织编纂出版工作,现将有关事项通知如下:

  一、《中国建设年鉴》按年度编辑出版,每年一卷。其组稿、编辑、出版、发行和彩版征集汇编工作,由《中国建设年鉴》编辑部负责。具体办法详见《中国建设年鉴》(2004卷)编辑工作的说明。

  二、2004年《中国建设年鉴》的组稿编辑工作已经开始,请各地区、各有关部门积极组织做好稿件撰写和报送等工作,于2005年6月20日前寄送建设部办公厅秘书处(联系电话:010-68394259)或《中国建设年鉴》编辑部。撰稿中有关的具体事宜请与《中国建设年鉴》编辑部联系(联系电话:010-88082113,010-88082112,010-68394982)。

  2004年3月30日印发的《关于做好<中国建设年鉴>有关工作的通知》(建办秘函[2004]173号)停止执行。

  附件:关于认真做好《中国建设年鉴》(2004卷)编辑工作的说明

中华人民共和国建设部办公厅
二○○五年一月六日

  附件:

关于认真做好《中国建设年鉴》(2004卷)编辑工作的说明

  根据建设部办公厅“关于做好《中国建设年鉴》有关工作的通知”(建办秘函[2005]3号)精神。为了做好《中国建设年鉴》(2004卷)的编辑和发行工作,说明如下:

  一、抓紧做好《中国建设年鉴》(2004卷)的组稿和编辑工作

  《中国建设年鉴》(2004卷)将全面记载2003年度各地区、各部门建设事业发展与改革的总体情况和主要成就、出台的政策法规和重大改革举措及其取得的成就。城乡规划、建设和管理,国家重点工程建设,西部大开发和振兴东北老工业基地建设,城镇住宅建设、经济适用房建设,整顿规范建筑市场管理、住宅与房地产市场管理;建筑工程质量与安全管理,工程标准定额管理,推进市政公用事业市场化等,要重点记载。

  《中国建设年鉴》采用纪实性文体,文稿要简明扼要,重点突出,实事求是,数字准确。各地区稿件一般在2万字左右;国务院有关部门和单位、建设部机关各司局稿件在1万字左右。文稿可选配4-6幅工程建设和重大活动照片,具有重要史料价值的珍贵照片,包括中央领导同志出席重大建设活动、视察重大建设项目的照片,或具有典型意义与史料价值的建筑工程照片,将作为“特载”刊登《中国建设年鉴》(2004卷)。

  《中国建设年鉴》(2004卷)“建设大事记”专栏,按月、日简要记载了国家和地区2003年度建设领域的重大工程建设、重大活动、重大事件和重点工作。每条文字300字以内。各地建设厅(建委及有关部门)和国务院各有关部门可根据本地区、本部门实际组织编写、推荐。

  《中国建设年鉴》(2004卷)没有交稿的单位请于2005年6月20日前将文稿(及光盘)连同照片寄建设部办公厅《中国建设年鉴》编辑部。文本体例可参照《中国建设年鉴》(2003卷)撰写。

  二、请协助做好《中国建设年鉴》的发行工作

  《中国建设年鉴》是一部大型文献史料性工具书。不仅全面、系统地记载了国家建设事业各个领域每年度的发展状况和达到的水平,还收录了国务院领导、建设部领导讲话,及国务院和有关部委一批重要法律法规、政策性文件,具有重要史料价值、实用价值和收藏价值。因此,请各地协助做好《中国建设年鉴》发行工作。具体办法参见《中国建设年鉴》编辑部关于发行工作的办法。

  三、已经向《中国建设年鉴》编辑部送交了《中国建设年鉴》(2004卷)稿件的地区和部门,应积极做好《中国建设年鉴》(2005卷)稿件的组织编写工作。

  通讯地址:北京市三里河路9号建设部办公厅《中国建设年鉴》编辑部

  邮  编:100835

  联 系 人:邱迎方

  联系电话:(010)88082113 (010)88082112

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  竞业限制既是立法在用人单位的商业秘密与劳动者的劳动自由之间作出的价值衡量,也是在用人单位与劳动者不同法益在理想与现实之间作出的折衷判断。在商业秘密和知识产权越来越成为用人单位赖以生产和发展的重要资料的今天,对其加以特别保护已经成为许多企业的不二之选,竞业限制这一制度最终粉墨登场。我国《劳动合同法》对竞业限制的规定主要有3条,分别是第23、24条和第90条。由于立法固有的局限性,也因为实践中现实情况的纷繁复杂,如果仅仅依据《劳动合同法》的3条规定,将无法解决竞业限制中出现的所有问题。最高人民法院于2013年1月18日公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(以下简称《司法解释(四)》),对竞业限制相关问题进行了翔实规定,这一部分内容占《司法解释(四)》的1/3。该解释的施行,无疑将有利于统一有关竞业限制问题的处理方法,保证司法思路的统一,维护法律的严肃性。本文以《司法解释(四)》的相关规定为视角,又不限于《司法解释(四)》的相关内容,对司法实务中涉及竞业限制的有关问题进行梳理和探析,以求教于同仁。

  一、未约定经济补偿的竞业限制条款的效力

  对于未约定经济补偿的竞业限制条款的效力,我国实践和理论对此问题有不同观点。第一种观点认为,此类竞业限制条款属于无效条款。理由主要有:一是未约定经济补偿的竞业限制条款显失公平,应当认定无效; [1]二是根据《劳动合同法》第26条之规定,即用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的,劳动合同无效。对于未约定竞业限制补偿的协议,应当参照上述法律规定认定其无效,以保护劳动者的就业权和生存权。 [2]第二种观点则认为,未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。例如,江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见(2009)》(苏高法审委【2009】47号 )第13条规定 :用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿,或者约定了经济补偿但未按约定支付的,该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。劳动者依约遵守了竞业限制条款,但用人单位未按约支付经济补偿,劳动者请求用人单位支付经济补偿的,应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准,劳动者请求按照《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准补足的,应予支持。用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款,劳动者请求用人单位继续履行竞业限制条款并支付经济补偿的,不予支持。第三种观点则认为,未约定经济补偿金的竞业限制条款应当认定为有效。 [3]主要理由在于,认定此类竞业限制条款无效,不利于建立正常有序的市场秩序、保护用人单位的合法权益;认定此类合同有效并同时保证劳动者的竞业补偿请求权,可以有效平衡劳资双方的权益;认定此类竞业限制条款无效不符合《劳动合同法》第23条及《合同法》关于合同无效的规定。 [4]

  《司法解释(四)》第6条对此作了规定,认为未约定经济补偿金的竞业限制条款不宜认定为无效。不主张无效的主要原因,更多的是考虑到如果认定此类条款无效,而劳动者又履行了竞业限制,则劳动者的权利基础反而丧失了,并不利于保护劳动者合法权益。竞业限制所限制的是劳动者的劳动权利,而劳动权利又是劳动者生存的依赖。认定竞业限制无效,虽然从法理上可以言之有物,但实践效果上未必真能起到保护劳动者的作用。因此,《司法解释(四)》可以说是在理想与现实之间作出了艰难选择,劳动者履行了竞业限制义务的,即可向用人单位主张经济补偿,即确认未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力。

  二、未约定经济补偿金的竞业限制纠纷如何处理

  前面已经提到,未约定经济补偿金的竞业限制协议仍然有效,对用人单位和劳动者均具有约束力。在此前提下,对相关案件应如何处理,实践中还是存在模糊的地方,笔者认为,应当区分不同情况,分别讨论。第一种情形,未约定经济补偿金,用人单位也未实际支付,但劳动者依约履行了竞业限制义务的,劳动者请求用人单位支付经济补偿金,人民法院应予支持劳动者的诉求。《司法解释(四)》第6条即是专门针对此种情形设立的规定。

  第二种情形,虽然未约定经济补偿金,但用人单位实际上按照不低于《司法解释(四)》所规定的平均工资的30%或以上标准按月支付了经济补偿金,如果用人单位请求劳动者履行竞业限制义务,或者请求劳动者承担违反竞业限制义务的违约责任的,人民法院应予支持。

  第三种情形,未约定经济补偿金,用人单位也未实际支付,劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务,用人单位请求劳动者承担违约责任的,人民法院应当支持。尽管双方当事人未明确约定经济补偿金,但依据前文所述理由和《司法解释(四)》的相规定,经济补偿金是合同内容的一部分,由于用人单位未实际支付,也存在违约行为,应承担相应的违约责任,劳动者同时请求用人单位给付经济补偿金的,也应予以支持。另外,根据《司法解释(四)》第10条的规定,用人单位还可同时请求劳动者继续履行竞业限制义务。对于此种情形,能否支持劳动者以履行抗辩权(先履行抗辩权或同时履行抗辩权)为理由拒绝履行竞业限制义务或免除其违约责任的主张? [5]笔者认为,该主张不应得到支持。主要理由在于,虽然此种竞业限制条款有效的逻辑结论应当是当事人享有履行抗辩权,但是竞业限制义务自身特征不宜适用。竞业限制义务是一种不作为义务,劳动者以履行抗辩权为理由而拒绝履行竞业限制义务的后果即劳动者有权利用其掌握的前用人单位的商业秘密,劳动者一旦利用该商业秘密,往往具有不可挽回性,在不少情形下,会造成用人单位商业秘密的完全公开化。所以,支持劳动者的履行抗辩权会导致竞业限制条款的目的难以实现。需要进一步讨论的问题是,如果劳动者未解除合同,且未遵守竞业限制义务,例如劳动者到与用人单位具有竞争关系的其他用人单位就职,用人单位还应否支付劳动者再就业之后的经济补偿金?笔者认为,就此期间内的经济补偿金,用人单位无需支付,原因仍然是竞业禁止义务的特征所决定的。因为一旦劳动者违反竞业禁止义务,这种违约行为即难以通过其他形式补正(例如继续履行),违反该义务期间的经济补偿金给付显然不能获得相应的对价,这与积极的作为义务的履行存在不同。因此,用人单位就此期间的支付经济补偿金给付义务也应消灭。

  第四种情形,未约定经济补偿金,用人单位也未实际支付,劳动者请求用人单位支付经济补偿金,用人单位明确表示拒绝的,此时劳动者有权解除合同。在实践中,此种解除合同的意思表示的形式宜从宽解释,明确的意思表示固然发生解除合同的效果,以其行为表示解除合同的,也应视为解除合同的形式。

  第五种情形,未约定经济补偿金,用人单位也未实际支付且达到3个月期限,劳动者解除竞业限制条款的,应当类推适用《司法解释(四)》第8条的规定,确认劳动者解除竞业限制条款的效力。但在竞业限制条款解除前,劳动者仍应承担违反竞业限制义务的违约责任、用人单位仍应承担给付经济补偿金的违约责任,合同的解除不免除已经产生的违约责任。

  三、用人单位未支付经济补偿,竞业限制条款效力如何认定

  实践中还经常出现部分用人单位与劳动者虽然约定了与竞业限制相关的经济补偿,但在具体给付时出现延期甚至拒绝向劳动者给付经济补偿的情况。关于在用人单位不按约定支付经济补偿情况下,劳动者是否有权不再遵守竞业限制协议方式以维护自身合法权益的问题,观点不一。第一种观点认为,在用人单位拖延支付经济补偿情况下,劳动者一般不得单方解除竞业限制约定条款。其主要理由是从金额上来看,劳动者个人未获得的经济补偿金额与用人单位可能因劳动者不遵守竞业限制约定而遭受的损失金额相比,是一个很小的数额,故有必要保护相对较大的利益。至于被拖欠的经济补偿,劳动者则可通过要求用人单位限期支付并加算相应利息的方式解决。第二种观点则认为,只要用人单位有拖欠竞业限制相关经济补偿的行为,劳动者就可以随时单方解除竞业限制条款对其的约束。其主要理据是,劳动关系中用人单位一般处于优势地位,其与劳动者签订的有关协议虽表面形式平等,但实质却不利于处于弱势地位的劳动者一方。故从倾斜保护劳动者合法权益的劳动立法理念出发,应赋予劳动者在用人单位有违约行为时就有解除竞业限制约定的权利。第三种观点折中了上述两种观点,认为只有在用人单位迟延履行给付经济补偿的义务,经劳动者催告后在合理期限内仍未履行时,劳动者才可单方解除竞业限制约定。其主要理由有二:一是,应赋予劳动者单方解除权以彰显劳动立法对作为弱势一方的劳动者的尊重;二是,不能因对劳动者合法权益的倾斜保护而过分削弱合同严守原则。只有在用人单位拖欠经济补偿的违约行为达到一定程度,劳动者才可以解除竞业限制约定条款。

  分析上述三种观点,前两种都比较绝对,过于考虑了一方当事人的利益,而第三种观点则兼顾了双方当事人的利益诉求,相对符合司法实践的需求。但该观点也存在一定缺陷,主要表现为如下。首先,没有区分用人单位迟延履行给付经济补偿义务的不同原因,实践中,已经出现劳动者为了规避竞业限制,故意注销自己银行帐号或者卡号,使用人单位无法向劳动者支付经济补偿的情形。此时,如果支持劳动者请求解除竞业限制约定,对用人单位显属不公。其次,没有确定合理期限的具体时间,不方便实务操作,合理期限的具体时间虽属法院自由裁量权范畴,但由于各地裁量标准不一,容易出现同案不同判的情况。再次,劳动者请求解除竞业限制的对象不确定,劳动者被拖欠经济补偿后,究竟是向用人单位还是法院请求解除竞业限制约定并不明确。有鉴于此,《司法解释(四)》在第三种观点的基础上,对经济补偿未给付的原因、用人单位拖延支付经济补偿的具体时间、劳动者请求解除的对象等做了进一步细化的规定,最终确定:当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。该司法解释并未直接规定未支付经济补偿时竞业限制条款的效力的问题,而是赋予劳动者解除竞业限制条款的权利。

  在竞业限制约定中,劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务形成对待给付关系。如果用人单位未按约定支付经济补偿,即已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务,属于违约行为,应承担违约责任,当无疑义。但司法实务中,用人单位未按约定支付经济补偿的具体情形比较复杂:有的表现为用人单位虽按月支付经济补偿,但支付经济补偿的数额少于竞业限制约定;有的表现为用人单位连续几个月都不支付经济补偿;有的则表现为用人单位不严格按月支付经济补偿,而是采用时断时续“间歇性”方式支付经济补偿;有的则表现为用人单位以在职期间工资构成中已包括经济补偿为由,不再向劳动者支付离职后经济补偿等等。以上情形,究竟哪些可以作为支持劳动者解除竞业限制约定的理由在实务中素有争议。一种观点认为,从保护劳动者生存权和就业权角度出发,只要用人单位有违约行为,就可支持劳动者解除竞业限制约定的请求;另一种观点认为,在保护劳动者合法权益的同时,也应尊重用人单位的商业利益,在两者之间作适当平衡。故不能因用人单位轻微违约行为而支持劳动者解除竞业限制约定的主张。

  笔者原则上赞成第二种观点,但应对用人单位的违约行为作出一个可供掌握的标准,以3个月作为区分用人单位违约行为是否足以严重到让劳动者有权解除竞业限制约定的临界点。关于对“3个月未支付经济补偿”的理解可从以下几个方面把握。

  第一,3个月应从劳动合同解除或终止之日起开始起算。司法实践中,部分竞业限制条款并未约定用人单位支付经济补偿的时间从劳动合同解除或终止之日起,而是约定了其他时间。例如,约定用人单位支付经济补偿的开始时间为劳动合同期满不再续约之日起,又如在职期间在每月工资之外额外支付经济补偿等。对竞业限制条款中有关经济补偿给付时间的其他约定,应如何处理,各地做法不一。有的法院从尊重当事人意思自治出发,依据竞业限制条款的约定确定用人单位给付经济补偿的时间起点;有的法院则依据《劳动合同法》第23条,认为经济补偿从解除或终止劳动合同开始计算为强制性规定,竞业限制条款中有关起算时间的不同约定均违反了该强制性规定而无效。

  笔者认为,《劳动合同法》第23条第2款规定的是用人单位可以约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这里用的“可以”一词事实上已经否决了该条款为强制性规定的结论。那么这是不是意味着用人单位可以与劳动者任意约定支付经济补偿的起算时间呢?答案是否定的。经济补偿是劳动者遵守竞业限制约定的应有回报,只要劳动者遵守了竞业限制约定,用人单位就应及时支付经济补偿以弥补劳动者的收入损失,避免造成劳动者生活水平的显著下降。如果支持经济补偿从劳动合同到期之日开始起算,那么会有一种情形,即劳动者或用人单位提前解除或终止劳动合同的,在解除或终止之日与劳动合同到期之日之间会有一段时间,在这一时间段内,会造成劳动者遵守了竞业限制约定反而却得不到相应补偿的不公后果。因此,应当正视劳动关系的实质不平等性,从平衡双方当事人权利义务出发,类推适用《劳动合同法》第26条之规定,以用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利为由,认定竞业限制条款中关于经济补偿其他起算时间的约定无效。进而,将3个月确定为从劳动合同解除或终止之日起开始起算。

  第二,“3个月未支付经济补偿” 中的3个月不仅指用人单位连续3个月不支付经济补偿,还包括用人单位时断时续不支付经济补偿,但累计满3个月。

  四、用人单位违法解除劳动合同,该解除行为对竞业限制协议是否产生效力

  对该问题,我国学界和实务界存在不同观点。从国外的司法实践看,也存在不同的作法。英国判例长期以来就明确,雇主滥用职权解除劳动合同,不能再要求雇员履行已订立的非竞争条款。上议院在1908年12月14日的一个判决中认为,当雇主无视劳动合同解雇雇员时,雇员有权不再履行该劳动合同中的任何义务。以后的判例又进一步指出,即使双方当事人在劳动合同中有类似的约定,也不得执行。法国判例最初的态度与英国的一致,但到了1970年代发生了转变。法国最高法院在1974年1月24日的一个判决中认为,在劳动合同或集体合同没有明文规定的情况下,即使是不正当解雇,雇员也要履行非竞争条款。这就是说,只有两种例外情况可以不履行:一是当事人书面约定不履行;二是集体合同中规定了不履行。法国的上述做法与英国判例的观点正好相反。对这一判决,法国学术界存在争论。赞同者认为,雇主滥用解雇权与非竞争条款的效力是两回事,前者是违反法律的行为,而后者则是信守诺言的行为,前者的出现并不能导致后者的消失。反对者则认为,合同的履行必须坚持诚实信用原则,雇主任意撕毁合同就是不讲诚实信用的表现,因而他也应失去在该条款上的债权,要求因雇主过错而丢掉工作的劳动者继续履行非竞争条款有失公正。 [6]

  对此问题,我国学界持赞成用人单位违法解除劳动合同导致竞业限制条款无效观点的认为,应当以诚信的合同原则和保护弱者利益的劳动法原则为取舍依据,优先保护劳动者的就业权利。主要理由是:首先,劳动者的另行择业是非预见性的、非自愿的和被动的,与合同到期终止或劳动者主动选择辞职不同。如果用人单位滥用解除权恶意解除劳动合同的,再限制劳动者在同行业就业,对于劳动者而言无疑是进一步的伤害,这与《劳动合同法》以保护劳动者为主旨的立法目的相冲突。其次,在劳动合同关系的订立和履行中,诚信原则应当得到遵守,这是涉及以人为主体的双务合同所必须贯彻落实的,企业没有履行合同的约定而提前解雇了劳动者,也就无权要求劳动者履行约定义务,这也体现了公平原则。再次,在劳动关系中,劳动者相对企业而言总是处于弱势地位,解雇与竞争限制直接关系到劳动者的最基本权益————劳动权、生存权,在这一问题上如果加重企业方的责任,有利于限制企业滥用解雇权,减少劳动纠纷,促进劳动关系稳定。最后,劳动者不再负有竞业限制的责任并不意味着必然导致用人单位商业秘密的泄露,劳动者不受竞业限制的约束,并不是免除了劳动者的保密义务,如果劳动者因泄露商业秘密造成用人单位损失的,仍然要承担相应的法律责任,这点在《劳动合同法》第90条已经明确规定。在《劳动合同法》立法过程中,多数学者同意规定,企业违反法律或劳动合同规定而解除劳动合同时,竞业限制条款无效。有些地方立法甚至对此已有体现,比如,《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条规定,企业违反劳动合同以及提前解雇员工的,竞业限制协议自动终止。 [7]

  笔者认为,不论是用人单位还是劳动者违法解除合同,都不必然导致竞业限制的约定失效。最主要的原因在于,劳动合同解除实行的是法定制度,而竞业限制实行的是约定制度,竞业限制具有相对独立性,其与解除劳动合同属于并列关系,而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务时,劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。所以,用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。正是基于此,《司法解释(四)》第7条规定,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,当事人解除劳动合同时,除另有约定外,用人单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。

  五、司法实践中如何认定劳动者违反竞业限制约定

  一般而言,用人单位与劳动者约定的竞业限制,主要是限定劳动者竞业禁止行为、竞业禁止的地域范围和竞业禁止的期限。现对上述三个概念简要说明如下。

  第一,关于劳动者竞业禁止行为。《劳动合同法》第24条第2款明确规定,竞业限制约定中可以禁止的劳动者行为是,到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。除此之外,《劳动合同法》没有规定其他竞业限制行为。但从切实保护用人单位合法权益出发,为防止劳动者打擦边球,可考虑对该条中“同类”二字扩大解释为“同类、相似、相关联”,以尽可能周延竞业限制的保护范围。由此,如果劳动者实施了某些第24条明确规定之外的行为,仍然可能构成违反竞业限制义务,需要承担违约责任。