从酒业终端销售行为谈谈对商业贿赂和商业惯例的认识
史楠 徐州工商局 soto_shinan@yahoo.com.cn
商业贿赂行为是《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为的一种，但是《反法》的规定毕竟距离现在已有很长一段时间，经济形态已发生了许多的变化，商业手段层出不穷。其中有的商业手段成为了成功的商业惯例，也有的商业手段违反了公平竞争的市场秩序构成了商业贿赂行为。到底如何甄别是商业贿赂还是合乎商业道德的商业惯例，每一个执法者可能都有不同的认识，在此笔者结合办案实践对酒业终端销售竞争中的商业贿赂行为谈几点粗浅的认识，权作探讨，希望对工作有所裨益。
《反法》第一条规定了其立法宗旨：“鼓励和保护公平竞争”，“保护经营者和消费者的合法权益”。笔者认为应始终把是否侵犯了公平竞争的经营秩序进而损害了经营者和消费者合法权益作为终极标准，在没有确切规定和答复时用这一终极的裁量标准来公平公正的行使认定和裁量权，体现执法正义。《反法》第二条规定不正当竞争“是指经营者损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。其中包含了不正当竞争的共性要件，包括：首先不正当竞争的主体是经营者并且在经营者之间进行；其次不正当表现为违反国家规定或公允的商业道德的手段；另外不正当行为暗含此行为的社会危害，主要表现在破坏公平的市场秩序或损害消费者利益或二者兼而有之。商业贿赂属于不正当竞争行为的一种，其构成要件中必然包括不正当竞争的共性要件，而且商业贿赂还有一个同类型行为的共同要件即经营者实施贿赂的主观目的性。
【案情一及评析】
某酒厂家为推销本公司生产和销售的某种类白酒，以15元/瓶盖的标准，用现金向酒店服务员“回收”酒瓶盖，以此促使酒店服务员竭力向顾客推销该种类白酒。
这种行为我们俗称“开瓶费”，其实质是经营者为销售商品采用给付财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响力的人（酒店服务人员），向酒店服务员争取交易机会。此行为在一定程度上排挤了其他经营者和潜在经营者，也侵犯了消费者的知情权最终损害了消费者的合法权益并破坏了公平竞争的市场秩序，构成了商业贿赂行为。
值得注意的一点是，当前还存在一种现象厂家本身在该酒的包装内放有包括现金在内的财物，或者瓶盖本身带有兑换财物的利益。这些财物在公允的商业惯例上属于向消费者的附赠，但现实情况下由于消费者在酒店消费过程中的疏忽等原因，使得酒店服务员以外获得了此赠予的利益，从而也在一定程度上诱使了服务员促销该种类的酒。这种行为，虽然在实际结果上厂家给付了服务员财物，但不具有给付财物的主观故意，故无法定性为商业贿赂。服务员的行为属于不当得利。
【案情二及评析】
某酒厂家为使该厂生产销售的某种类的红酒在某酒店的餐厅吧台的货柜上陈列，向该酒店缴纳一定时期内一定数量的“进店费”，以此促使该种类酒在该酒店的销售。该酒的所有权属于厂家，销售的利润由某公司获得。
笔者认为该公司的行为不构成商业贿赂行为。因为酒店的吧台的货位是有限的，而且在日常的经营中由于消费者的消费习惯形成了天然的“黄金地段”，极具商业价值。酒业公司在此上柜的目的是争取消费者的“眼球”，而且酒公司和酒店之间没有该酒的交易行为，并非向酒店不正当的争取交易机会。比如现实中的一块广告牌，非此即彼，此则排挤了彼，但并不能认为广告位的牌位费是商业贿赂。
【案情三及评析】
某酒业公司为了促进某一时期在某酒店的销售某类型的酒，向该酒店缴纳一定时期内一定数量的“买断促销权费”，即在一定时期内该酒店只允许该公司雇佣的促销员进入酒店促销或只能销售某一种该类型的酒以此来促进某类型的酒的销售。该酒的所有权属于该公司，销售的利润由某公司获得。
笔者认为该公司的行为不构成商业贿赂。因为该公司使用自己的促销人员销售酒，公司支付的报酬属于工资的性质，其目的是通过自己的促销员向消费者争取交易机会。酒店和酒公司之间不存在交易关系，也就不存在争取交易机会的问题，“买断促销权费”应视为一种类似宣传推广的费用。
连同上一种案情，有另一种情况就不同了。厂家给付酒店“进店费” 和“买断促销费”的同时，该酒的所有权产生交易，即厂家向酒店销售该酒，这时厂家的行为就构成了交易机会的争取而且是通过给付对方酒店财物以排挤其他经营者的竞争，构成商业贿赂。
谈到这儿，又会使我们联想到商场的“进场费”问题，如果供应商和商场的关系是购销关系，即商场的购销差价仍然是其利润来源，则进场费基本构成商业贿赂（视个案而定）；而如果商场内货物的所有权仍归供应商所有，商场和供应商之间不发生商品交易，商场在某种意义上只是提供场地和环境者，其无法利用进销差价作为利润来源的情况下，进场费就性质而定是合理的。
福建省人民代表大会常务委员会关于修改《官井洋大黄鱼繁殖保护区管理规定》的决定
福建省人大常委会
福建省人民代表大会常务委员会关于修改《官井洋大黄鱼繁殖保护区管理规定》的决定
（2011年3月24日福建省第十一届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过）
福建省人民代表大会常务委员会决定对《官井洋大黄鱼繁殖保护区管理规定》作如下修改：
一、将第二条第一款修改为：“官井洋大黄鱼繁殖保护区(以下简称保护区)范围，为保护区界各点的经纬度顺次连线所围的水域。具体坐标值附后”。
二、增加一条作为第三条：“省人民政府应当加强官井洋大黄鱼种质资源与生态环境的保护，建立调查与评估制度”；“保护区所在地市、县人民政府及其有关行政管理部门应当按照各自职责，做好组织、协调和监督管理工作”。
三、增加一款作为第四条第二款：“在保护区的东冲水道与三沙湾口外水域等大黄鱼洄游通道上，禁止定置网、流刺网作业”。
四、增加一款作为第五条第二款：“为保护大黄鱼洄游与繁殖，每年5月至6月，宁德市人民政府应当发布公告，限制船舶在保护区内通行”。
五、将第七条改为第八条，修改为：“禁止向保护区排放有害、有毒的污水、油类、油性混合物、热污染物，以及其它污染物和废弃物。严格控制在三沙湾内新建工业排污口”；“保护区周边不得安排有严重污染的项目”，“保护区周边新建、改建、扩建海岸、海洋工程建设项目必须符合海洋功能区划和海洋环境保护规划，并依法实行环境影响评价制度或者海洋环境影响评价制度。防治污染设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用，保证排放的污染物不超过国家规定的标准”。
六、将第八条改为第九条，其中的“环境保护行政主管部门”修改为“保护区所在地的县级以上地方人民政府海洋行政主管部门”；第十二条改为第十三条，其中的“省水产厅”修改为“省人民政府渔业行政主管部门”。
七、将第十条改为第十一条，修改为：“违反本规定第四条、第五条、第六条规定的，由管理站依据《中华人民共和国渔业法》及《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》有关规定予以处罚”；“违反本规定第八条规定的，由县级以上环境保护行政主管部门或者海洋行政主管部门依法予以处罚”。
八、将第十一条改为第十二条，修改为：“违反本规定，其他法律、法规对处罚已有规定的，从其规定；构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任”。
九、删除第十三条。
十、将《规定》所附的官井洋大黄鱼繁殖保护区界各点的经纬度修改为：“第一点：北纬26度40分15.708秒、东经119度46分18.12秒；
第二点：北纬26度38分35.88秒、东经119度50分39.12秒；
第三点：北纬26度37分33.6秒、东经119度52分1.2秒；
第四点：北纬26度35分34.8秒、东经119度49分1.2秒；
第五点：北纬26度32分31.2秒、东经119度48分43.2秒；
第六点：北纬26度31分42.06秒、东经119度49分14.52秒；
第七点：北纬26度31分13.296秒、东经119度50分17.88秒；
第八点：北纬26度30分55.728秒、东经119度51分42.48秒；
第九点：北纬26度31分2.856秒、东经119度52分46.2秒；
第十点：北纬26度33分11.844秒、东经119度55分37.56秒；
第十一点：北纬26度33分58.464秒、东经119度56分21.84秒；
第十二点：北纬26度25分26.4秒、东经119度56分2.4秒；
第十三点：北纬26度25分44.796秒、东经119度50分0.6秒；
第十四点：北纬26度33分14.184秒、东经119度47分43.08秒；
第十五点：北纬26度36分7.164秒、东经119度47分20.04秒；
第十六点：北纬26度36分24.48秒、东经119度46分22.8秒；
第十七点：北纬26度37分3.036秒、东经119度45分21.6秒；
第十八点：北纬26度37分24.456秒、东经119度45分18秒；
第十九点：北纬26度37分49.44秒、东经119度46分18.12秒；
第二十点：北纬26度38分10.824秒、东经119度46分18.12秒”。
此外，将其他条款顺序作了相应调整。
本决定自公布之日起施行。
《官井洋大黄鱼繁殖保护区管理规定》根据本决定作修改后，重新公布。