有感于《招标投标法实施条例》的起草

来源于:北京市辽海律师事务所
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今年“两会”期间，国家发改委在其网站上发布消息：为了切实贯彻马凯主任和杜鹰副主任的批示，法规司组织召开了《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）起草思路座谈会。看到这则消息，我感慨万千，真是惟恐天下不乱！我国《招标投标法》、《政府采购法》均属于同一位阶的两部公共采购法，都是属于规范公共采购行为的法律。但两部法律由于代表了不同势力集团的利益，存在着许多的缺陷、冲突和矛盾。前一部法律为巨额商业贿赂的交易提供了合法场所，后一部法律赋予采购人极大的权力而对供应商处处设置了陷阱。对此，我曾在《法治下的政府采购》一书中用了32篇论文，揭示并论证了两部法律所存在的不可调和的矛盾。在前后两部法律没有修改、统一之前，如果出台《条例》，必将使公共采购市场秩序更加混乱不堪，商业贿赂行为更加有肆无恐，部门之间的“打架”现象必将愈演愈烈。主要理由分析如下。

其一，《条例》不能解决强制招标范围和审批机关的冲突。众所周知，公共采购货物、工程和服务，其资金主要来源于国家公共财政。为了使所有纳税人有公平的竞争机会，为了体现公共资金的有效利用，公开招标被规定为公共采购的主要方式。根据《招标投标法》，公开招标范围是达到一定限额标准的采购对象，审批机关是国家和地方的发改委以及相关的行政机关。如果不公开招标，选择其它的采购方式，也需要获得这些审批机关的行政许可。根据《政府采购法》，每年公开招标采购货物、工程和服务的限额标准分别是由中央和地方的财政部门拟定，由国务院和地方政府公布。如果不公开招标，通过其它采购方式也必须获得各级财政部门的行政许可。在两部法律没有解决强制招标范围和审批机关的冲突之前，笔者认为，《条例》的起草和出台，是不可能解决两部法律在同一个问题上的矛盾，只会加剧公共采购市场秩序的混乱。

其二，《条例》不能解决公共采购主管机关的冲突。我国前后颁布实施的两部法律均为公共采购法，前一部法律侧重于工程采购，后一部法律不仅适用工程，也适用于货物和服务。《招标投标法》2000年1月1日实施后，六年来，由于没有统一的主管机关，大多数情况下采购人、主管机关、监督机关都是同一主体，由此而来，相关的权力主体和社会中介机构扮演着不光彩的角色，导致我国公共采购领域里普遍存在商业贿赂、“黑箱操作”，从中央到地方，众多的高级官员纷纷栽倒在“工程”上。《政府采购法》实施后，统一了货物、工程和服务的主管机关，也就是我国各级财政机关。但前后两部法律在主管机关方面还是存在着严重的抵触，前一部法律规定相关部委及其所属机构管辖各自的公共采购，即分散采购。后一部法律则以集中采购为主。为此，部委之间纷纷出台本部门的行政规章，从而造成部门之间的规章相互“打架”，导致公共采购监管疲软和执行不力。由于《条例》仅仅是一部行政法规，其内容不得与两部上位法相冲突。如果《条例》明确了主管机关，那么《条例》的内容必将与《政府采购法》相抵触，其结果必将加剧部门之间的利益冲突。

其三，《条例》不能解决信息披露渠道的冲突。不论是哪个国家的政府采购制度，均要求公共采购货物、工程和服务的所有采购信息必须通过国家权威媒体进行统一披露，从而避免黑箱操作，使所有供应商都有平等参加政府采购活动的机会，使所有社会公众都能够监督公共资金的使用。我国前一部法律规定，公共采购信息披露媒体由国家发改委指定，《政府采购法》则规定由国家财政部指定。根据两部法律，两个部委都各自指定了三家以上的公共采购信息披露媒体。其中有的公共信息披露媒体完全掌握在私营的招标公司手中，使公权为私权谋利提供了方便。由于两部法律分别授予两个部委相应的公共权力，导致实践中的公共采购信息管理混乱。所披露的信息和媒体，没有哪个机关能够实施有效的监管。《条例》如果出台，也只是一部行政法规，不能排除两部法律分别授予有关部门对公共采购信息的监督权力，只会加剧部门之间的利益冲突。

其四，《条例》不能解决公共采购执行机关的冲突。实施政府采购制度之前，我国从中央到地方，政府及其所属机关所需的货物、工程和服务都是分散采购，有自行采购的，也有委托招标公司代理采购的。这种采购体制犹如一盘散沙。采什么，购什么，权力完全掌握在个人手中。《招标投标法》明确规定，社会中介机构可以代理各级政府采购货物、工程和服务，这在国外的公共采购领域里是非常罕见的。在这种体制下，所有的工程都是通过招投标进行的，但几乎所有的工程都存在着商业贿赂。厅局长的一句话就可以决定工程的归属，其根源就在于前一部法律。《政府采购法》实施后，原先的分散采购开始以集中采购为主，即各级政府采购中心（非营利机构）统一执行各采购人所需的货物、工程和服务的采购任务。后一部法律虽然削弱了公共权力，明确了监督权力，但由于前一部法律允许获利为目的社会中介机构代理公共采购业务，从而两部法律执行采购任务时存在着严重的冲突。笔者认为，《条例》的起草和出台，只会加剧两部法律在同一问题上的冲突，其结果是重新回到分散采购模式，在此情况下，商业贿赂更将不可避免。而好不容易建立起来的政府集中采购制度必将走向萎缩。

其五，《条例》不可能解决评标专家制度的缺陷。根据《招标投标法》，不论是货物、工程还是服务，无论采购人是政府还是所属机关，最终中标的供应商可以由招标公司聘请的专家来确定。招标公司本身是以获取高额利润为目的的社会中介机构，专家的费用又是招标公司给付的，专家们不可能完全站在第三者的公正立场来客观评审、确定适格的中标供应商。招标公司又是采购人聘请和委托的，为了源源不断的代理业务，不可能不听从采购人的意见。虽然法律规定，采购人不能在专家推荐之外确定中标人，但由于受聘专家受控于委托人，而招标公司受控于采购人。采购人决定招标项目给谁，招标公司不得不听从。在这种体制下，国家重大投资项目最终究竟谁中标，最终谁能够中标，完全是掌握权力的个人说了算。法律所存在的这种严重缺陷，为公权与私权的合谋提供了法定的交易机会。从而也使巨额商业贿赂有了合法的交易场所，无以数计的厅局长颠倒在工程领域里就是强有力的例证。所以，《条例》的出台不可能解决前述法律本身的缺陷。

根据上述，笔者认为，《招标投标法》、《政府采购法》在货物、工程和服务三大类采购对象的界定范围、对于公开招标或邀请招标等采购方式的适用前提和条件、对于公共采购的主管机关和执行机关以及监督机关、公共采购合同的法律适用、同一侵权行为的法律救济、同一违法行为的法律责任等方方面面都存在着严重的冲突。总而言之，《条例》的起草和出台是解决不了两部法律所存在的系列矛盾，也解决不了部委之间的利益之争，更不可能对减少商业贿赂活动有任何的帮助。


作者：谷辽海
2006年04月12日于北京

黑龙江省绥化市人民政府办公室


绥化市人民政府办公室关于印发绥化市市本级生产加工纳税项目招商引资中介人奖励暂行办法的通知

绥政办发〔2010〕32号


各县(市、区)人民政府，开发区管委会，市政府各直属单位：
经市政府同意，现将《绥化市市本级生产加工纳税项目招商引资中介人奖励暂行办法》印发给你们，望认真贯彻执行。

二○一○年六月九日


绥化市市本级生产加工纳税
项目招商引资中介人奖励暂行办法

第一条 为创新招商激励机制,鼓励社会各界积极有效开展招商引资活动,促进市本级经济社会更好更快发展,制定本办法。

第二条 生产加工纳税项目招商引资中介人是指引荐、促成绥化市行政区域外，项目开工生产后综合税赋超过6%，固定资产投资500万元以上（不含土地投入，不含对上争取财政资金和财政担保贷款），以及股份制或中外合资企业外来投资比例不低于40%的投资项目落户市本级并依法设立企业（公司）或与市本级现有企业进行合资、合作的自然人或单位。

第三条 对自然人引资中介人，奖励资金由市政府在项目建成投产后，按规定程序和标准进行奖励；对单位引资中介人，可在项目开工后，按规定程序和实际投资的数额先行兑现部分奖金，用于招商前期费用支出。奖金属于税后收入。

第四条 引进资金奖。根据固定资产投资完成情况进行一次性奖励。投资500万元—5000万元(不含5000万元)按2‰进行奖励,投资5000万元—7500万元(不含7500万元)按5‰进行奖励,投资7500万元—1亿元(不含1亿元)按7‰进行奖励,投资1亿元以上奖励100万元。

第五条 财税贡献奖。项目投产纳税3年优惠期结束后，连续5年享受实际上缴增值税、所得税地方分成部分1%-5%的额度奖励（每个年度奖励比例从5%起依起降低1个百分点。投产纳税后第4年和第5年奖励企业部分计入引资中介人奖励基数）。

第六条 引资功臣奖。对引进固定资产投资5000万元以上生产加工纳税型项目的自然人，除兑现奖励资金外，在项目建成投产后，可为其安排1名符合相应条件的人员在财政开支事业单位就业；对招商引资有功且符合任职条件的干部，在同等条件下优先给予提拔重用。

第七条 申报程序及考核认定。中介人申领奖金，须填写由市商务部门印制的《招商引资中介人引进项目表》和《招商引资中介人奖金申领表》，并按其要求提供相关证明材料，由商务部门会同财政、审计部门审核认定，上报市政府审批同意后执行。有特殊情况需他人代为办理的，须向受委托人提供委托授权书。

第八条 对弄虚作假、骗取奖金的，移交司法机关依法严肃追究责任。

第九条 本办法未尽事宜，采取“一事一议”的办法由商务部门提出解决意见，经市政府同意后执行。

第十条 本办法自公布之日起，新签约项目按本办法奖励，各县（市、区）可参照执

行。