叶林 中国人民大学法学院 教授
对于商业登记或商事登记的性质，存在通常解释和功能解释两个分析角度。在通常意义上，商业登记是指申请人依法向登记机关提出申请，登记机关审查合格后，将登记事项记载于商业登记册并使之产生特定法律效力的活动。由此而来，狭义上的商业登记仅指登记机关办理登记事项的活动，体现了登记机关和登记申请人之间的关系，带有比较浓厚的公法色彩。在广义上，商业登记分为申报、登记和公告三个主要步骤。提出登记申报是申请人的自愿行为，登记机关办理商业登记带有管理色彩，发布登记事项公告是登记机关的行为，却主要是为了向社会公众告知商业登记的真实状况。在功能意义上，商业登记有确认或创设主体资格的作用，主要作用却是通过公开企业及其营业的真实状况，维持企业的信用，保证相对人以及社会公众利益，从而体现出鲜明的私法属性。
一、我国现行商业登记法的评价
我国已制定了《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》以及相关配套法规和解释，形成了以多项单项立法共同构成的商业登记法框架体系。从内容来看，这些行政法规和规章主要规定了登记机关的职权、登记程序和处罚规则等，几乎完全没有反映相关的私法内容，带有明显的公法性质。我国商业登记法形成如此公法色彩，主要原因可以归纳为：
1、历史发展的原因。在计划经济时期，我国除少数个体劳动者外，主要工商业活动皆由国有和集体经济组织承担，私人开展工商业被视为禁区，公众几乎完全依附于政府机关或公有经济单位。自我国于1981年允许发展个体经济以后，打破了私人从事工商业的禁区，私人开展工商业逐渐成为常态现象。然而，在从禁止到放松的过程中，我国采用了逐步放权和解禁的做法，私人工商业在很大程度上仍是政府放权或解禁的结果，政府保留了行业管理以外，还将商业登记作为国家管理工商业的重要手段，从而强化了工商业与商业登记之间的密切关系。
2、商业登记实践。在办理商业登记的长期实践中，登记机关已形成了多种行之有效的登记规则，它们涉及商业登记管辖权、登记事项和登记文件、审查事项和审查方法、违反登记规则的处罚规则等方面。我国现有商业登记法正是从登记机关长期采用的操作规则转变而来的，换言之，它是以商业登记法形式表达的行政登记程序。这种程序主要反映了登记申请人和登记机关之间的关系，偶尔涉及登记机关错误登记的赔偿责任，却几乎完全不涉及登记申请人与相对人之间的关系。这样，搭建在登记操作规则基础上的商业登记法，保持了公法规范的特征。
3、现有法律依据。我国学者普遍将商业登记纳入行政许可范畴之内。《行政许可法》第12条规定，企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项，可以设定行政许可。该法条没有说明企业是否包含个体工商户，也没有言明“可以设定”的具体范围和措施，更没有规定企业变更或撤销登记是否属于行政许可。因为该法条的文义相对模糊，学者和实务界普遍认为商业登记带有行政许可的性质。正因如此，投资者无论申请成立个人独资或合伙企业，还是申请成立公司，无论投资者申请登记的营业类别如何，都必须办理商业登记。这种法律现状，既源于学术界的通常认识，又强化了商业登记乃行政许可的通常认识。
过分强调商业登记法的公法性质、漠视它的私法属性，带来了诸多现实问题。如登记机关在商业登记中发挥何种作用？如何提升商业登记的准确性并减少商业登记中的造假行为？商业登记具有何种主要功能？登记事项的公示效力如何体现？登记事项和登记辅助文件在私法效力上有无差别？社会公众是否有权查阅商业登记信息？对于上述问题，现行商业登记法没有提出有效解决方案，从而进一步导致在实践中经常出现内容相佐的判决。笔者认为，只有正确理解商业登记的法律性质，才能发现我国商业登记法存在的问题，逐渐建立起适合于我国市场经济特点的商业登记制度。
二、商业登记的私法属性
在商业登记的属性上，多数学者认为商业登记法属于公法或者行政法，少数学者认为商业登记法是单纯的私法规范，部分学者主张商业登记法兼具私法和公法的双重属性。其中，“公法论”是对我国商业登记法律现状的客观描述，却没有揭示商业登记法应有的实质内容；“私法论”观点深受国外商法理论的影响，却忽视了我国采用民商合一的私法体系的基本事实；“折中论”试图中和不同观点，却没有科学表达商业登记法的法律性质和功能。
笔者认为，商业登记法主要是私法规范，同时兼有部分公法规范。我国商业登记法过分偏重于公法属性，没有顾及商业登记法应有的私法属性。未来的商业登记法应在兼顾商业登记的公法属性基础上，高度关注它的私法性质。
1、商业登记的产生原因使然。商业登记法在产生初期，实行自愿公开原则。西方商业登记最初是从合伙企业制作合伙人名册的民间习惯发展而来的。在当时，从事独资经营无需办理商业登记，合伙企业只有将投资者名字写入合伙人名册后，投资者才取得合伙人的正式身份，否则，只能充当匿名投资者。通常认为，这种做法的目的在于表彰合伙企业的信用。在此之后，以无限责任形式组建的各种商业组织，普遍采用了民间登记做法。在现代公司出现后，公司法规定了公司成立的法定条件和程序，唯有符合法律规定的程序和程序，才能成立公司，股东才能依法享受有限责任的特殊利益。由此开始，商业登记逐渐从自愿登记发展为强制登记。只关注商业登记的公法属性、漠视商业登记的私法属性，与商业登记的发展史不合。
2、商业登记的主体特征使然。申请人通常为企业或开办企业的投资者，登记机关既可能是行政机关，也可能是特设机关或其他非行政机关。在大陆法系国家，商业登记机关通常是法院或裁判所，有时民间行业协会也负责办理商业登记；在英美法系国家，通常由商业登记处等特设机关办理商业登记，很少直接由政府机关负责商业登记。在民间行业组织办理商业登记的情况下，自然无法将商业登记视为行政登记；特设机构或法院负责办理商业登记，充其量属于公法上的登记，却无法归入行政登记。就此而言，不能得出商业登记必然是行政登记的结论。通常认为，商业登记制度的目的是实现商业信息登记的准确性、公布的广泛性以及提高商业登记的便利性，负责办理商业登记的机关必须具有地域分布广泛、公信力较强的社会组织。我国工商行政管理机关业遍布于全国各地，与其他社会组织相比，更适合承担办理商业登记事务。然而，工商行政机关办理商业登记，在本质上为私法登记，在形式上却更像是登记机关的行政行为。
3、商业登记的主要目的使然。商业登记的主要目的在于揭示商业组织之主体和营业的事实真相，使得相对人和社会公众放心地给予其信用，并使得商业组织可以有效地从事营业。商业登记应优先考虑信用功能，不应将商业登记与国家行政管理或征收税款等作用简单挂钩。境外早期采用的自愿公开方式，目的也在于通过揭示企业及其营业的真实情况，以使交易相对人和社会公众放心地与之交易。现代商业登记增加了强制登记和信息公开，甚至要求上市公司承担严格的信息披露义务，目的同样在于保护交易相对人和社会公众的利益。就此而言，保持企业信用以及保护相对人和社会公众利益，是商业登记的主要目的，国家管理是依附于信用功能的重要目的。
4、商业登记的法律地位使然。在民商分立国家，民法为私法一般法，商法为私法特别法，商法典通常专章或专编规定了商事登记及其效力，这样，商业登记作为商法的重要组成部分，当然反映了商业登记法的私法或商法属性。民商合一国家没有商法典，却普遍制定了商业登记法。有关商业登记的规则要么写入民法或债法，此如《瑞士债务法》第四编规定的“商事登记、公司名称和商业账簿”，要么单独写入商业登记法，此如我国台湾地区专门制定的《商业登记法》。商业登记是各国私法中不可或缺的重要制度，私法界普遍认为，商业登记法是商事单行法，属于民事特别法，商业登记法没有规定之事项，应适用民法上一般之规定。将商业登记法归入商法或私法特别法，乃各国采用的普遍做法，私法无论采用民商合一或民商分立，莫不承认商业登记法的私法性质。
必须指出，商业登记虽是私法制度，各国立法者基于便利性的考虑，常在其中加入若干公法规范。即使在民商分立国家中，商法典也可规定登记机关的管辖权、登记机关的自由裁量权以及对于违反登记规则行为的处罚等。然而，在商业登记法中载入部分公法规范，目的是为了更好地发挥私法规范的作用，而不是改变商业登记法的私法属性。
三、我国商业登记法的立法思路
我国现行商业登记法呈现浓厚的公法色彩，过分强调国家对商业活动的管理，漠视商业登记在保护交易安全和社会公众利益方面的积极作用，这不足以适应社会对商业登记的实际需求，立法机关应当积极加以改进。
1、重构登记机关的地位和职权
登记机关虽为行政机关，在履行登记职责时，却主要承担社会服务职能。即通过登记机关的登记活动，准确揭示企业及其营业的真实情况。信息公开是商业登记制度的最重要价值，登记机关有效地向交易各方提供有关企业及其营业的真实事实，有助于减少交易欺诈，提高商业交易的安全性。如果登记机关只重视与申请人之间的关系，漠视信息公开在保护交易相对人和社会公众利益中的作用，不仅背离了商业登记的基本功能，还将加剧商业登记法的公法化趋势。
笔者认为，将登记机关定位于社会服务机构，有助于明确登记机关的职权。在实践中，为了尽力扩张登记机关的责任，有学者主张登记机关具有实质审查职责；为了限制登记机关的责任和风险，有的学者又主张登记机关只负责形式审查。笔者认为，既然商业登记的目的在于揭示事实真相，就必须承认登记机关同时承担了实质审查和形式审查义务。登记机关只是商业交易安全的把门人，不是交易损失的承担者。登记机关并不因为登记错误而当然承担责任，登记错误乃至造成损害并不是登记机关承担责任的归责原因，登记机关只应对其较严重的过错所导致的错误登记承担责任。登记机关应消除承担责任的顾虑，认真审查登记事项的合法性、真实性和准确性，不应太过顾虑登记活动造成的损害后果。
2、抑制商业登记法过度公法化的趋势
各国商业登记法渗透了公法因素的私法规范，却不是纯粹公法意义上的商业登记法。我国古时就有在官府登记的传统，目的是为了便于国家征收税款，而很少重视登记信息的公开，也很少关心对企业、相对人和公众利益的保护。我国现行商业登记法延续了这种传统，私法规范严重缺失。笔者认为，即使承认我国商业登记法中的公法因素，也应将其视为“弱公法因素”。
中国证监会、财政部关于印发《证券交易所风险基金管理行办法》和《证券结算风险基金管理暂行办法》的通知
中国证券监督管理委员会、财政部
中国证监会、财政部关于印发《证券交易所风险基金管理行办法》和《证券结算风险基金管理暂行办法》的通知
2000年4月4日 证监发［2000］22号
上海、深圳证券交易所，上海证券中央登记结算公司，深圳证券结算有限公司：
根据《中华人民共和国证券法》的有关规定，中国证监会会同财政部制定的《证券交易所风险基金管理暂行办法》(以下简称“甲办法”)和《证券结算风险基金管理暂行办法》(以下简称“乙办法”)已经国务院批准，现印发给你们，请遵照执行。
甲办法第三条第(四)项、乙办法第三条第(三)项自本通知印发之日起执行；甲办法第三条第(一)、(二)、(三)、(五)项及乙办法第三条第(一)、(四)项自二ΟΟΟ年七月一日起逐月预提，年终一次性划拨；乙办法第三条第(二)项自二ΟΟΟ年七月一日起，由结算会员逐日交纳，交易所年终一次性划入风险基金帐户。会员交纳的风险基金不得转嫁给投资者。
证券交易所风险基金管理暂行办法
第一条 为保障证券交易系统的安全运转，妥善管理和使用证券交易所风险基金，根据《中华人民共和国证券法》第一百一十一条、一百一十二条规定，制定本办法。
第二条 本办法所称证券交易所风险基金(以下简称“本基金”)是指用于弥补证券交易所重大经济损失，防范与证券交易所业务活动有关的重大风险事故，以保证证券交易活动正常进行而设立的专项基金。
第三条 本基金来源：
(一)按证券交易所收取交易经手费的百分之二十提取，作为风险基金单独列帐；
(二)按证券交易所收取席位年费的百分之十提取，作为风险基金单独列帐；
(三)按证券交易所收取会员费百分之十的比例一次性提取，作为风险基金单独列帐；
(四)按本办法施行之日新股申购冻结资金利差帐面余额的百分之十五，一次性提取；
(五)对违规会员的罚款、罚息收入。
第四条 每一个财政年度终了，本基金净资产达到或超过十亿元后，下一年度不再根据本办法第三条第(一)、(二)项提取资金。
第五条 每一个财政年度终了，本基金净资产不足十亿元，下一年度应按本办法第三条第(一)、(二)项规定继续提取资金。
第六条 中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)会同财政部可以根据市场风险情况，适当调整本基金规模、资金提取和交纳方式、比例。
第七条 本基金由证券交易所理事会管理。理事会应当指定机构，负责本基金的日常管理和使用。
第八条 本基金应当以专户方式全部存入国有商业银行，存款利息全部转入基金专户。
第九条 本基金资产与证券交易所资产分开列帐。本基金应当下设分类帐，分别记录按本办法第三条各项所形成的本基金资产、利息收入及对应的资产本息使用情况。
第十条 本基金最低支付限额2000万元。证券交易所动用本基金时，必须报经证监会商财政部后批准。
第十一条 按本办法第三条第(四)项所提取的资金，应当在该条其他项资金支付完毕后才能动用。
第十二条 证券交易所应当按照有关法律、法规的规定，建立和完善业务规则、内部管理制度及会员监管制度，最大限度地避免风险事故发生。
第十三条 动用本基金后，证券交易所应当向有关责任方追偿，追偿款转入本基金；同时，应及时修订和完善业务规则、内部管理制度及会员监管制度。
第十四条 经证监会批准，本基金作相应变更、清算时，由证监会会同财政部另行决定本基金剩余资产中应当上交财政和退还有关出资人的比例和数额。
第十五条 本基金的财务核算与管理办法由财政部制定。
第十六条 本办法由证监会负责解释。
第十七条 本办法自颁布之日起施行。
证券结算风险基金管理暂行办法
第一条 为了防范和化解证券市场风险，保障证券登记结算系统安全运行，妥善管理和使用证券结算风险基金，根据《中华人民共和国证券法》第一百五十四条、一百五十五条规定，制定本办法。
第二条 本办法所称证券结算风险基金(以下简称“本基金”)是指用于弥补证券登记结算公司(以下简称“登记公司”)因技术故障、操作失误、不可抗力导致的重大经济损失，以及防范与证券结算业务相关的重大风险事故而设立的专项基金。
第三条 本基金来源：
(一)按登记公司业务收入、收益的百分之二十分别提取：
(二)结算会员按人民币普通股和基金成交金额的十万分之三、国债现货和回购成交金额的十万分之一逐日交纳；
(三)按本办法施行之日新股申购冻结资金利差帐面余额的百分之三十，一次性提取；
(四)对违规结算会员的罚款、罚息收入；
(五)中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)和财政部规定的其他来源。
第四条 每一财政年度终了，本基金净资产达到或超过三十亿元后，下一年度不再根据本办法第三条第(一)项规定提取资金，结算会员不再根据本办法的第三条第(二)项规定交纳，但每个结算会员加入结算系统后按本办法第三条第(二)项交纳资金的时间不得少于一年。
第五条 每个财政年度终了，本基金净资产不足三十亿元，下一年度应按本办法第三条第(一)项规定继续提取资金，结算会员应按本办法第三条第(二)项规定继续交纳。
第六条 证监会会同财政部可以根据市场风险情况，适当调整本基金规模、资金提取和交纳方式、比例。
第七条 登记公司应当指定机构，负责本基金的日常管理和使用。
第八条 本基金应当以专户方式全部存入国有商业银行，存款利息全部转入基金专户。
第九条 本基金资产与登记公司资产分开列帐。本基金应当下设分类帐，分别记录按本办法第三条各项所形成的本基金资产、利息收入及对应的资产本息使用情况。
第十条 本基金最低支付限额2000万元。登记公司动用本基金时，必须报经证监会商财政部后批准。
第十一条 因结算会员违约导致出现第二条所列情形时，应当按以下次序动用本基金：
(一)违约结算会员按本办法第三条第(二)项所交纳的资金；
(二)其他结算会员按本办法第三条第(二)项所交纳的资金；
(三)本办法第三条第(一)、(四)、(五)项所提取的资金；
(四)本办法第三条第(三)项所提取的资金。
第十二条 登记公司应当按照有关法律、法规的规定，建立和完善业务规则、内部管理制度及结算会员监管制度，最大限度地避免风险事故发生。
第十三条 动用本基金后，登记公司应当向有关责任方追偿，追偿款转入本基金；同时，应及时修订和完善业务规则、内部管理制度及结算会员监管制度。
第十四条 经证监会批准，本基金作相应变更、清算时，由证监会会同财政部另行决定本基金剩余资产中应当上交败政和退还有关出资人的比例和数额。
第十五条 本基金的财务核算与管理办法由财政部制定。
第十六条 本办法由证监会负责解释。
第十七条 本办法自颁布之日起施行。