上海市促进行业协会发展规定

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 10:54:29   浏览:8495   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

上海市促进行业协会发展规定

上海市人大常委会


上海市促进行业协会发展规定

(2002年10月31日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四十四次会议通过)

上海市人民代表大会常务委员会公告
第七十八号

《上海市促进行业协会发展规定》已由上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四十四次会议于2002年10月31日通过,现予公布,自2003年2月1日起施行。
上海市人民代表大会常务委员会
2002年10月31日

第一条 为了促进本市行业协会的发展,保障行业协会依法开展活动,规范行业协会的组织和行为,根据有关法律、行政法规,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 本规定所称的行业协会,是指由同业企业以及其他经济组织自愿组成、实行行业服务和自律管理的非营利性社会团体。
第三条 行业协会的宗旨是为会员提供服务,维护会员合法权益,保障行业公平竞争,沟通会员与政府、社会的联系,促进行业经济发展。
行业协会遵循自主办会的原则,实行会务自理,经费自筹。
行业协会的活动应当符合法律、法规以及行业的整体利益和要求,不损害社会公共利益。
行业协会的正常活动受法律保护,任何组织或者个人不得非法干涉。
第四条 各级人民政府应当促进、扶持行业协会的发展,支持行业协会自主办会,依法进行管理,保障行业协会独立开展工作。
市行业协会发展署、市社团登记管理部门和市政府有关工作部门应当按照各自职责,做好促进行业协会发展的具体工作。
第五条 行业协会按照国家现行行业分类标准设立,也可以按照产品、经营方式、经营环节及服务功能设立。行业协会应当具有全市的行业代表性。
设立行业协会应当制定行业协会章程。行业协会的宗旨、业务范围、组织机构、活动规则以及会员的权利义务等,由行业协会章程规定。
行业协会设立的基本程序和审批条件,按照国家关于社会团体登记的规定和市人民政府的有关规定执行。
第六条 行业协会应当对不同的区域、部门、所有制、经营规模的企业或者其他经济组织设定相同的入会标准,保证其平等的入会权利。
同业的企业或者其他经济组织自愿申请加入行业协会的,经行业协会批准,可以成为该行业协会的会员。
行业协会会员可以自愿退会。对严重违规违约的会员,行业协会也可以依据行业协会章程规定,取消其会员资格。
第七条 行业协会实行会员制。会员大会或者会员代表大会是行业协会的权力机构。行业协会设立理事会,作为会员大会或者会员代表大会的执行机构。行业协会设立秘书处,作为行业协会的办事机构。
行业协会会长、副会长和理事按照行业协会章程规定的方式选举产生。秘书长是行业协会的专职管理人员,由理事会聘任,也可以按照行业协会章程规定的其他方式产生。行业协会秘书处工作人员应当逐步职业化。
第八条 政府有关工作部门的机构、人事和财务应当与行业协会分开,其工作机构不得与行业协会办事机构合署办公。
国家机关工作人员不得兼任行业协会的领导职务。
第九条 行业协会可以根据会员需求,组织市场拓展,发布市场信息,推介行业产品或者服务,开展行业培训,提供咨询服务。
第十条 行业协会可以制订本行业的行规行约,可以向政府有关工作部门提出制订有关技术标准的建议或者参与有关技术标准的制订。
第十一条 行业协会可以对会员之间、会员与非会员之间或者会员与消费者之间就行业经营活动产生的争议事项进行协调,可以对本行业协会与其他行业协会或者其他组织的相关经营事宜进行协调,可以代表本行业参与行业性集体谈判,提出涉及行业利益的意见和建议。
第十二条 行业协会可以根据法律、行政法规的规定,代表行业内相关企业或者其他经济组织向政府有关工作部门提出反倾销调查、反补贴调查或者采取保障措施的申请,协助政府有关工作部门完成相关调查。
行业协会可以参与反倾销的应诉活动。
第十三条 行业协会可以代表本行业向有关国家机关反映涉及行业利益的事项,提出经济政策和立法方面的意见和建议。
第十四条 行业协会对违反行业协会章程或者行规行约、损害行业整体形象的会员,可以按照行业协会章程的规定,采取相应的行业自律措施,并可将有关行业自律措施告知政府有关工作部门。对行业内违法经营的企业或者其他经济组织,行业协会可以建议并协助政府有关工作部门予以查处。
行业协会可以根据需要,制订行业内争议处理的规则和程序。
第十五条 有关国家机关在制订涉及行业利益的地方性法规、规章、公共政府、行政措施、技术标准或者行业发展规划时,应当听取行业协会的意见;制订有关技术标准时,也可以委托行业协会起草。
第十六条 政府有关工作部门应当支持行业协会开展行业服务,并根据实际情况,逐步将行业评估论证、技能资质考核、行业调查、行业统计、产品展览展销等职能转移或者委托给行业协会承担。
第十七条 政府有关工作部门应当为行业协会提供行业信息和咨询,并向国家主管部门反映行业的需求。
政府有关工作部门或者社会组织应当支持行业协会参加反倾销、反补贴、反不正当竞争的有关活动。
第十八条 行业协会可以通过收取会费、接受捐赠、开展服务或者承办政府有关工作部门委托事项等途径,筹措活动经费。行业协会的会费标准,由行业协会章程规定。经费使用应当限于行业协会章程规定的业务范围,并接受会员及政府有关工作部门的监督。
行业协会承担公共管理事务的经费,由公共资金支出。政府有关工作部门委托行业协会承担事务的,应当采用购买服务的方式。对设立初期经费确有困难的行业协会,可以按照有关规定给予必要的公共资金资助。
第十九条 行业协会不得通过制订行业规则或者其他方式垄断市场,妨碍公平竞争,损害消费者、非会员企业或者其他经济组织的合法权益、社会公共利益;不得滥用权力,限制会员开展正当的经营活动或者参与其他社会活动,或者在会员之间实施歧视性待遇;不得利用组织优势开展与本行业经营业务相同的经营活动。
行业协会的任何会员不得利用其经营规模、市场份额等优势,限制其他会员在行业协会中发挥作用。
第二十条 行业协会会员对行业协会实施行业规则、行业自律措施或者其他决定有异议的,可以提请行业协会进行复核,或者依法提请政府有关工作部门处理。
消费者、非会员企业或者其他经济组织认为行业协会的有关措施损害其利益的,可以要求行业协会调整或者变更有关措施,也可以依法提请政府有关工作部门处理或者向人民法院提起诉讼。
第二十一条 市社团登记管理部门、市行业协会发展署以及市政府有关工作部门依照有关法律、法规或者规章的规定,对行业协会的活动实施监督管理。
第二十二条 由鉴证类市场中介机构组成的行业协会或者法律、法规规定执业人员必须加入的行业协会,参照适用本规定。
第二十三条 本规定自2003年2月1日起施行。



下载地址: 点击此处下载
建设方工作人员签订分包合同效力的判断标准

中国一冶集团有限公司上海分公司中国一冶集团有限公司因建设工程分包合同纠纷案分析


一、案件要旨
本案要旨为,建设工程施工过程中,建设方工作人员与第三人签订分包合同,判断该分包合同的效力是否及于建设方的主要依据为,该工作人员是否有权代表建设方并且是否以建设方的名义对外签订分包合同。
2005年9月22日,案外人上海五天实业有限公司与一冶集团公司签订《建设工程施工合同》,一冶集团公司承接上述工程后交给一冶上海分公司施工。2005年10月30日,刘甲作为乙方签字,一冶集团公司作为甲方(由刘乙签字),双方订立《工程分包合同》,2008年2月2日,一冶上海分公司向五天实业公司发送《关于徐泾新厂房项目工程款支付的确认函》,载明:“上海五天实业有限公司:贵公司在徐泾新厂房项目施工过程中,代为支付给现场项目部的工程款17,500,000元,经贵公司、我公司及现场项目部代表刘乙三方核对,均无异议,该函上分别由五天实业公司和刘乙盖章、签字。刘乙在刘甲提供的《工程竣工结算汇总表》中确认:“所有项目以640万元(陆佰肆拾万元正)结算。上海市建筑建材业受理服务中心于2010年10月19日向刘甲提供材料,显示:五天实业公司新建厂房二期工程的工地负责单位为中国第一冶金建设公司,工地企业联系人信息为刘乙。上海市青浦区建筑管理所网上载明“2006年第二季度全区建设工程项目不良行为通报”中载明“五天实业有限公司一期、二期、三期的工程项目经理为刘乙”。2010年10月8日,刘甲向原审法院提起诉讼,请求判令一冶上海分公司与一冶集团公司就支付工程余款1,430,000元及利息损失。一冶上海分公司与一冶集团公司共同辩称:其与刘甲之间无合同关系,刘甲从刘乙处分包系争工程,而一冶上海分公司与刘乙已经结算清楚并全额付清款项,故不同意向刘甲承担付款义务。
本案的争议焦点主要为,一冶集团公司与刘甲之间是否存在分包合同关系。一审法院审理认为,系争工程由一冶集团公司承接,对外显示一冶集团公司为总包单位。一冶集团公司称系争工程项目经理并非刘乙,但未提供证据,而现有证据可以显示刘乙为工程的项目经理,工地企业负责人为一冶集团公司,而刘乙以一冶集团公司名义与刘甲签订合同,因此刘甲有权向一冶集团公司主张工程款。但在实际施工中,一冶上海分公司及一冶集团公司确认该工程由一冶集团公司交由一冶上海分公司施工,由于一冶上海分公司系一冶集团公司的分支机构,而刘乙又向一冶上海分公司出具承诺书中显示刘乙是以一冶上海分公司名义承接工程进行施工,因此可以确认工程实际为一冶上海分公司及一冶集团公司共同负责。刘甲要求一冶上海分公司、一冶集团公司承担付款义务,与法无悖,可予支持。 二审法院审理认为,刘甲主张刘乙系代表一冶集团公司与其签订分包合同,而一冶上海分公司与一冶集团公司主张涉案工程系由刘乙分包给刘甲,故一冶集团公司与刘甲之间是否存在分包合同关系是本案的主要争议焦点。依据上海市青浦区建筑管理所网上记载,包括系争工程在内的五天实业公司相关工程的项目经理为刘乙,虽一冶上海分公司、一冶集团公司对此予以否认,但作为行业管理网站,其发布的相关信息的准确性通常应得到认可,且一冶上海分公司曾在发送给五天实业公司的工程款支付确认函中记载刘乙的身份为项目部代表,故本院对刘甲关于刘乙系代表一冶集团公司与其签订分包合同的主张予以采纳,刘乙以一冶集团公司名义与刘甲签订的《工程分包合同》的效力应及于一冶集团公司。一冶上海分公司作为一冶集团公司的分支机构,实际负责系争工程的施工管理并对外支付工程款,原审法院判决由一冶集团公司与一冶上海分公司就工程余款的支付承担连带责任并无不当。因一冶集团公司与一冶上海分公司未能举证证明其已向刘甲付清全部工程款,亦未能明确已付款数额,故依据刘甲确认其收到的工程款数额,一冶集团公司与一冶上海分公司还应向刘甲支付工程余款1,430,000元及相应的利息。原审法院所作判决并无不当,可予维持。

二、案件来源
上海市青浦区人民法院(2010)青民三(民)初字第2242号;上海市第二中级人民法院(2011)沪二中民二(民)终字第1831号
  
三、基本案情
2005年9月22日,案外人上海五天实业有限公司(以下简称五天实业公司)与一冶集团公司签订《建设工程施工合同》,约定一冶集团公司承包五天实业公司徐泾新建厂房车间一的土建及水电,工程款人民币(以下币种均为人民币)17,900,000元。同年9月25日,五天实业公司与一冶集团公司签订《补充协议书》,约定一冶集团公司承接五天实业公司徐泾新厂一期、二期、三期、四期建设的建筑安装工程施工,总计107,900,000元(包括前述合同金额)。一冶集团公司承接上述工程后交给一冶上海分公司施工。2005年10月30日,刘甲作为乙方签字,一冶集团公司作为甲方(由刘乙签字),双方订立《工程分包合同》,约定刘甲承接五天实业公司新园区水电工程,承包方式为包工包料,工程造价为5,897,554元,付款方式为保固期满一个月内,付清全部工程款,保固期为验收合格后12个月等。2008年1月9日,刘乙在一冶上海分公司出具的《内部工程结算单》上签字确认,该表格上载明:“工程名称为上海五天实业有限公司新建厂房工程,总包单位为一冶上海分公司,承包单位为刘乙作业队,承包范围为土建及安装总体,对外结算金额为81,500,000元,提取固定管理费2,100,000元,内部结算金额(含税)为79,400,000元,财务部意见中写明扣除税费2,603,886元”。2008年2月2日,一冶上海分公司向五天实业公司发送《关于徐泾新厂房项目工程款支付的确认函》,载明:“上海五天实业有限公司:贵公司在徐泾新厂房项目施工过程中,代为支付给现场项目部的工程款17,500,000元,经贵公司、我公司及现场项目部代表刘乙三方核对,均无异议,基于以上事实,现对贵公司支付徐泾厂房项目工程款作如下确认:1、贵公司支付至我公司银行账户工程款51,000,000元,2、贵公司代为支付给现场项目部的工程款17,500,000元,以上两项合计68,500,000元经三方确认后即为截止2008年1月31日贵公司支付给我公司徐泾新厂房项目的工程款,三方财务据此入账”。该函上分别由五天实业公司和刘乙盖章、签字。 五天实业公司发包给一冶集团公司的上述工程分项最晚竣工验收时间为2008年11月28日。 2007年6月26日,刘乙在刘甲提供的《工程竣工结算汇总表》(水电工程)中确认:“所有项目以640万元(陆佰肆拾万元正)结算,保修期一年从质检站竣工验收开始”。该汇总表上由刘甲的代表张仲青签字。2009年1月19日,刘甲申请工程款20万元,由刘继平作为经办人在用款申请单上签字。一冶上海分公司于2009年1月20日电汇昆山兴达扬机电工程有限公司20万元(该公司于2010年9月16日出具证明,表明其代刘甲收取工程款)。刘甲确认截止至原审起诉前,其共计收到工程款4,770,000元。 刘乙于2008年11月17日向一冶上海分公司出具《承诺书》,载明:“中国第一冶金建设有限责任公司上海分公司,本人(刘乙施工队)承诺,本人以中国第一冶金建设有限责任公司名义于2005年3月25日承接了旭懋电子科技(上海)有限公司新建厂房工程、于2005年9月23日承接了上海五天实业有限公司徐泾新厂房工程,并承包该两个工程,因这两个工程而产生的材料费、人工费等对外欠款都由本人(刘乙施工队)承担还款责任。……5月本人(刘乙施工队)又承包了中国第一冶金建设有限责任公司在上海世天威K7-1总承包工程中的部分工程,现承诺尽快办理我(刘乙施工队)在世天威K7-1工程所做工程的结算,并对因我(刘乙施工队)在世天威K7-1工程中所欠的材料款和人工费等对外欠款承担全部还款责任。鉴于以上债务将给贵司带来诉讼风险,我愿将我本人全部财产(含股权)抵押给贵司,对以上债务的偿还提供还款担保,并配合贵司办理相应的抵押登记手续(包括我方相关人员的签字手续),如贵司因以上债务导致损失,包括但不限于本金、利息、诉讼费、律师费等诉讼相关的各项费用将由我全部承担”。 上海市建筑建材业受理服务中心于2010年10月19日向刘甲提供材料,显示:五天实业公司新建厂房二期工程的工地负责单位为中国第一冶金建设公司,工地企业联系人信息为刘乙。上海市青浦区建筑管理所网上载明“2006年第二季度全区建设工程项目不良行为通报”中载明“五天实业有限公司一期、二期、三期的工程项目经理为刘乙”。 一冶上海分公司于2004年10月19日工商注册成立,一冶上海第一分公司于2008年10月24日工商注册成立。中国第一冶金建设有限责任公司为一冶集团公司曾用名。
  2010年10月8日,刘甲向原审法院提起诉讼,认为其所承建的涉案工程项目结算价经双方确认为6,400,000元。但对方只支付了工程款4,970,000元,余款至今未支付。故刘甲请求判令一冶上海分公司与一冶集团公司就支付工程余款1,430,000元及利息损失(从2007年7月1日开始计算到实际支付之日止,按照中国人民银行同期贷款利率两倍的标准)承担连带责任。原审审理中,刘甲表示坚持要求一冶上海分公司与一冶集团公司承担付款义务,不要求刘乙承担付款义务。一冶上海分公司与一冶集团公司共同辩称:其与刘甲之间无合同关系,刘甲从刘乙处分包系争工程,而一冶上海分公司与刘乙已经结算清楚并全额付清款项,故不同意向刘甲承担付款义务。一冶上海分公司与一冶集团公司就承担连带责任一节无异议。
  
四、法院审理
原审法院认为,系争工程由一冶集团公司承接,对外显示一冶集团公司为总包单位。一冶集团公司称系争工程项目经理并非刘乙,但未提供证据,而现有证据可以显示刘乙为工程的项目经理,工地企业负责人为一冶集团公司,而刘乙以一冶集团公司名义与刘甲签订合同,因此刘甲有权向一冶集团公司主张工程款。但在实际施工中,一冶上海分公司及一冶集团公司确认该工程由一冶集团公司交由一冶上海分公司施工,由于一冶上海分公司系一冶集团公司的分支机构,而刘乙又向一冶上海分公司出具承诺书中显示刘乙是以一冶上海分公司名义承接工程进行施工,因此可以确认工程实际为一冶上海分公司及一冶集团公司共同负责。刘甲要求一冶上海分公司、一冶集团公司承担付款义务,与法无悖,可予支持。
  关于工程款的结算,刘乙为项目经理,又向一冶上海分公司出具承诺书,且一冶上海分公司、一冶集团公司表示第三人可确定工程款,因此刘乙可代表上述两公司确认工程款金额。刘乙与一冶上海分公司、一冶集团公司间就工程款进行了结算,一冶上海分公司、一冶集团公司总共支付的工程款不会超过该金额,实际施工人领取的款项也计算入刘乙应得的款项,因此刘乙多结算给刘甲工程款有违常理。因此,刘甲应得工程款为640万元。至于一冶上海分公司、一冶集团公司与刘乙间的款项可另行处理。刘甲要求一冶上海分公司、一冶集团公司支付143万元工程余款的诉讼请求,于法有据,予以支持。付款义务人逾期付款,理应承担利息损失。刘甲认为其承包的工程是在2007年6月30日完工的,因此要求一冶上海分公司、一冶集团公司从次日起承担未付款之义务。因刘甲和刘乙就双方结算的工程款支付时间在分包合同中明确予以约定,因此刘甲要求一冶上海分公司、一冶集团公司从2007年7月1日承担利息损失的主张,不予支持。系争工程最后竣工验收时间为2008年11月28日,结合分包合同约定的付款时间,一冶上海分公司、一冶集团公司应自2009年12月29日开始承担利息损失。原审法院据此判决:一冶上海分公司、一冶集团公司应于判决生效之日起十日内支付刘甲工程款1,430,000元及利息损失(以本金1,430,000元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,从2009年12月29日开始计算到实际支付之日止)。
  二审法院认为,刘甲主张刘乙系代表一冶集团公司与其签订分包合同,而一冶上海分公司与一冶集团公司主张涉案工程系由刘乙分包给刘甲,故一冶集团公司与刘甲之间是否存在分包合同关系是本案的主要争议焦点。依据上海市青浦区建筑管理所网上记载,包括系争工程在内的五天实业公司相关工程的项目经理为刘乙,虽一冶上海分公司、一冶集团公司对此予以否认,但作为行业管理网站,其发布的相关信息的准确性通常应得到认可,且一冶上海分公司曾在发送给五天实业公司的工程款支付确认函中记载刘乙的身份为项目部代表,故本院对刘甲关于刘乙系代表一冶集团公司与其签订分包合同的主张予以采纳,刘乙以一冶集团公司名义与刘甲签订的《工程分包合同》的效力应及于一冶集团公司。一冶上海分公司作为一冶集团公司的分支机构,实际负责系争工程的施工管理并对外支付工程款,原审法院判决由一冶集团公司与一冶上海分公司就工程余款的支付承担连带责任并无不当。就刘乙向一冶上海分公司出具的《承诺书》,因相关承诺只在刘乙与一冶上海分公司之间发生效力,并不能对外约束刘甲,故一冶上海分公司以此拒绝承担工程余款的支付义务没有依据。因一冶集团公司与一冶上海分公司未能举证证明其已向刘甲付清全部工程款,亦未能明确已付款数额,故依据刘甲确认其收到的工程款数额,一冶集团公司与一冶上海分公司还应向刘甲支付工程余款1,430,000元及相应的利息。原审法院所作判决并无不当,可予维持。对上诉人的上诉请求,本院不予支持。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项判决如下:
  驳回上诉,维持原判。
 
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国民法通则》
第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。


(本文为原创作品,未经作者书面授权,禁止转载)

编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学,法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务,在该领域有丰富经验,欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636,邮箱:lawyernew@163.com)。

北京建设工程与房地产专业律师团
我们努力做中国最专业的建设工程与房地产专业律师
联系人:唐湘凌 律师
电话:186-0190-0636(北京)
邮箱:lawyernew@163.com
地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心

对一起民间借贷纠案件的证据分析

葛长生


一、基本案情

  原告刘某A与第二被告刘某B系姐妹关系。第一被告赵某与第二被告刘某B于2000年12月登记结婚。在婚姻存续期间,二被告于2004年4月18日,为购买一户房产,从原告刘某A处借款3万元,并向其出具了3万元的欠据一式两份。同日为了购买该房又从第二被告的同事借款1千元,并向其出具了1千元的欠据一式两份。本案在审理过程中,第一被告刘某B向本院口头提出申请,要求中止本案的审理。经审查,本院认为,本案中涉及的家庭债务纠纷是否偿还的问题,必须以通辽市中级人民法院的第二审程序的审理结果为依据,而通辽市中级人民法院第二审程序正在审理中,第一被告刘某B的申请符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条第一款第(五)项的规定,故本院作出了中止本案民事裁定。2008年10月,中止本案审理的事由消除,本院恢复了审理。
  因第一被告赵某于2007年6月已向通辽市科尔沁区人民法院提起诉讼,要求与第二被告刘某B离婚。2008年4月通辽市科尔沁区人民法院做出民事判决,判决书中关于刘某B主张的3.1万元共同债务,通辽市科尔沁区人民法院认为,刘某B未能提供充分有效的证据证明,不予认定。后刘某B不服一审法院判决,上诉至通辽市中级人民法院。二审法院认为,关于上诉人刘某B主张的3万元债务,由于赵某与刘某B双方均认可向其姐姐刘某A出具的借据为一式两份,现上诉人刘某B不能举证证明向法院提供的借据为证人其姐姐刘某A所持有的借据,故对上诉人刘某B主张的该项债务不予支持。另,上诉人刘某B主张的1千元债务,由于证人(刘某B的同事)未出庭作证,故对上诉人刘某B的该项主张亦不予确认。因此,二审法院判决,驳回上诉,维持原判。故通辽市中级人民法院作出终审民事判决书。

二、对本案证据的分析

  在本案审理过程中,原告刘某A向本院提供了二份证据,第一份是3万元欠据一张,另一份是1千元欠据一张。第一被告赵某向法庭提供内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院民事判决书和通辽市中级人民法院民事判决书。第二被告刘某B未向法院提供任何证据。
  对于本案原告刘某A向二被告主张的1千元借款,因原、被告双方不存在民间借贷法律关系,不予认定,合议庭成员未有不同意见。但原告刘某A向二被告主张的3万元借款有不同的意见和理由:
  第一种意见认为,原告刘某A持有欠据,向二被告主张的3万元借款,理由正当,法院应当支持原告刘某A的主张,二被告应当给付借款。
  第二种意见认为,在前诉案件中,原告刘某A作为证人就二被告夫妻婚姻关系存续期间所负债务进行了证实,并经前诉法院就该项债务的事实未予认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定,就同一事实和同一诉讼标的再次提起诉讼的,法院受理后,应当用裁定驳回原告刘某A起诉。
  第三种意见认为,虽然原告刘某A持有欠据,但是二被告在前案中已对夫妻婚姻关系存续期间所主张的该笔债务的事实,前诉法院未予认定。现原告刘某A就这一事实,未提供新的证据证明。因此,法院应当驳回原告刘某A的诉讼请求。
  笔者同意第三种意见,本案的难点就难在了欠据是一式两份,关键在于如何正确认定持有人所持有的证据的真实性及对已发生法律效力裁判文书所确认事实的理解与适用。

  1、法院不应当支持原告刘某A的主张。原告刘某A持有该份证据的真实性存在瑕疵。因为二被告在前诉婚姻案件中,被告刘某B持该份证据,向法院主张过夫妻婚姻存续期间的家庭共同债务,原告刘某A作为前案的证人出庭,庭审中前诉法院以被告刘某B不能举证证明向法院提供的借据为证人其姐姐(原告刘某A)所持有的借据,故对被告刘某B主张的该项债务不予支持。也就是说这份证据不是证人(原告刘某A)所持有的借据,而是二被告在婚姻存续期间夫妻家庭共同所持有这份借据。换言之,前诉法院所确认的事实,使当事人之间实体权利义务关系归于消灭,也就是原、被告双方当事人之间已不存在了民间借贷法律关系。在本案中,原告刘某A又持该份证据向本院主张债权,现原告刘某A还是未拿出新的证据,证明这份证据就是本人自己持有的,且该份证据又不具有排他性和惟一性,不能作为定案的依据,原告刘某A作为证据持有人真实性还是存在重大瑕疵。因此,第一种意见支持原告刘某A的主张,笔者认为是不正确的。
  2、法院不应裁定驳回原告刘某A的起诉。其理由是:
  第一,原告刘某A向本院提起诉讼是符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定:“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实、理由;属于本院受理民事诉讼的范围”。因此原告刘某A向本院提起诉讼是符合起诉条件的,本院应当受理。
  第二,在前案中,原告刘某A是以证人身份出庭,实际上证人不是案件诉讼的当事人。我国民事诉讼法规定的当事人分为狭义当事人和广义当事人。狭义当事人仅指原告和被告;广义的当事人还包括诉讼中的第三人。由此可见,民事诉讼当事人是指民事上的权利义务关系发生纠纷,以自己的名义进行诉讼,并受人民法院裁判拘束的利害关系人。而作为证人,在诉讼中没有自身的诉讼请求和抗辩,其参加诉讼的根本目的不在于证明自己的诉讼主张,而是客观地陈述一件事实。因此,证人不是本案的当事人,也不具有本案当事人的诉讼地位。
  第三、不能适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第五款的规定。根据民诉法第111条规定,人民法院对符合本法第108条的起诉,必须受理;对本条第5款,“对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理……”。因为原告刘某A在前案中是证人,证人不是案件的当事人,法院不应裁定驳回原告刘某A起诉。本案中,原告刘某A在前诉案件的诉讼身份是作为证人出庭的,而不是以有独立请求的第三人参加诉讼,即不是前诉案件的当事人,不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第五款的规定。因此,法院不应裁定驳回原告刘某A起诉,第二种意见用裁定驳回原告刘某A起诉笔者认为是不正确的。
  3、对已生效的裁判文书证明效力的理解。对已生效裁判所确定的事实,在其他相关案件中的证明效力,在最新的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款的规定中,作出了明确规定,已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,是无需举证证明的。
  首先,在民事诉讼中,对人民法院已发生法律效力的裁判所确认的事实是当事人无需举证证明的,也就是免证的事实,其理论基础和依据来源于民事诉讼中的既判力理论。既判力实际上就是指生效裁判的拘束力。凡经人民法院作出的已经发生法律效力的裁判所确认的事实,可以免除提出该事实的当事人的举证责任,是属于人民法院代表国家所作出的终局裁判,依法应当予以维护和尊重。因此,各地各级法院不能随意地以本院确定的事实否定前案的事实,否则会造成两院的裁判文书冲突的现象。
  其次,在民事诉讼中,法院的裁判确定之后,参与诉讼的当事人双方都要受到该裁判的拘束,法院自身也必须接受该裁判的拘束,既不得随意改动或撤销,又不能作出与该裁判完全相反的另一个裁判,这样就有损法律的严肃性。
  第三,如果当事人主张的事实,除非有相反证据足以推翻原判决的,那么提出该主张的当事人应当对该事实已经生效裁判确认的事实承担证明责任。本案中,原告刘某A未拿出新的证据证明这份证据就是自己持有的,也就是说没有充分证据推翻通辽市中级人民法院的二审判决书中所确认的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。如果原告刘某A没有证据加以证明或者证据不足以证明自己的事实主张的,由负有举证责任的原告刘某A承担举证不能败诉后果。因此,本院应当驳回原告刘某A的诉讼请求。
  综上所述,笔者同意第三种意见。本案在判决前,原告刘某A以证据不足向本院提出撤诉申请,其撤诉申请符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第(五)项、第一百三十一条第一款的规定,本院做出了准许原告刘某A撤回起诉的裁定。