携带凶器抢夺并非一律转化为抢劫罪/谢碧娟

作者:法律资料网 时间:2024-06-02 08:04:39   浏览:8573   来源:法律资料网
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2011年9月10日17时许,被告人罗某携带作案工具乘坐一名绰号叫“鸟”(真实姓名不详,另案处理)驾驶的摩托车准备去盗窃他人的摩托车,途经广东省丰顺县汤坑镇某商行门口时,看见被害人王某骑自行车经过,车篮里放有钱包。于是,被告人罗某乘坐的摩托车便慢慢向王某靠近,由罗某动手去抢车篮里的黑色钱包,但是在抢夺过程中罗某不慎从摩托车上跌落在地,后被附近的群众抓获。骑摩托车的人见此情形,驾车逃离现场,而罗某则被扭送至公安机关。民警在罗某的身上搜出了小弯刀一条、撬刀二把、弯头套筒扳手一把及吸毒用的注射器一套、注射水一瓶。同年10月11日,罗某因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。

本案的争议焦点是:被告人罗某的行为是否转化为抢劫罪。笔者认为,被告人罗某虽然身上携带了上述工具,但是并未使用或者显示这些工具,因此,不能认定其转化为抢劫罪。

刑法规定的“携带凶器进行抢夺”可以有三种情形:一是行为人携带了凶器,但是在实施抢夺时未使用也未显露凶器;二是行为人携带了凶器,虽未对被害人使用但是向其显露了凶器;三是行为人携带凶器,并且使用了凶器。那么,这三种情形是否一律都转化成抢劫罪呢?答案是否定的。行为人携带了凶器但是在抢夺过程中未使用或者未显露的,由于行为人主观方面并没有利用所携带“凶器”(器械)的意识,客观上也没有达到使被害人因为惧怕而不敢反抗或者无力反抗的程度,不能认定其构成抢劫罪。此外,笔者认为,“携带凶器进行抢夺”只是抢夺罪转化为抢劫罪的一个前提条件而不是唯一条件。认定行为人是否转化成抢劫罪除了“携带凶器”这一客观要件以外,还应当从行为人的主观要件入手。根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第四点“行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺,但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的,不以抢劫罪定罪”,也就是说,“携带凶器进行抢夺”构成抢劫罪的主观要件是行为人携带凶器的目的是为了实施犯罪行为,如果没有这个要件,则不能以抢劫罪论处。

具体到本案而言,被告人罗某携带工具的最初目的是为了实施盗窃行为,只是在去盗窃的途中(盗窃罪的预备),另起犯意而实施了抢夺行为。虽然其主观目的是“为了实施犯罪而准备工具”,但是他在实施抢夺行为时并没有实际使用也没有故意显露这些工具,同时也不具备使用或者故意显示这些工具的意识,被害人的人身权利并未受到威胁或者遭到损害。因此,不能以抢劫罪论处,而应当以抢夺罪定罪处罚,即此种情形不转化成抢劫罪。

(作者单位:广东省丰顺县人民法院)
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卫生部办公厅关于印发《晚期血吸虫病人外科治疗救助项目管理办法》(试行)和《晚期血吸虫病人外科治疗救助项目技术方案》(试行)的通知

卫生部办公厅


卫生部办公厅关于印发《晚期血吸虫病人外科治疗救助项目管理办法》(试行)和《晚期血吸虫病人外科治疗救助项目技术方案》(试行)的通知

卫办疾控发[2005]29号


湖南、湖北、江西、安徽、江苏、四川、云南省卫生厅:
为配合执行《2004年血吸虫病防治项目管理方案》(卫规财发[2004]448号附件8),规范晚期血吸虫病人外科治疗救助工作,我部组织专家制定了《晚期血吸虫病人外科治疗救助项目管理办法》(试行)和《晚期血吸虫病人外科治疗救助项目技术方案》(试行)。现印发给你们,请遵照执行,执行中存在的问题请及时反馈我部疾病控制司。
附件:《晚期血吸虫病人外科治疗救助项目管理办法》(试行)
《晚期血吸虫病人外科治疗救助项目技术方案》(试行)

二○○五年一月二十八日


附件1:

晚期血吸虫病人外科治疗救助项目管理办法
(试行)

根据《国务院关于进一步加强血吸虫病防治工作的通知》(国发〔2004〕14号)关于“对生活贫困的晚期血吸虫病患者实行临时性救助措施,适当补助有关医疗费用”的精神,中央财政和地方财政分级安排专项经费,对符合外科治疗条件的晚期血吸虫病人提供医疗救助。为了保证晚期血吸虫病人外科治疗救助工作顺利开展,制定本办法。
一、原则与目标
(一)原则:认真执行《晚期血吸虫病外科治疗救助项目技术方案》(试行,见附件2),严格筛查对象,积极进行外科治疗救助,确保医疗质量和医疗安全。
(二)目标:对符合外科治疗救助条件的现症晚期血吸虫病人,通过住院治疗,明显改善临床症状,基本恢复或部分恢复劳动能力,提高生活质量。
二、定点医院的确定
为确保晚期血吸虫病人外科治疗的质量和安全,各地应选择安排定点医院开展外科治疗救助工作。
(一)定点医院条件。
1、医院资质与资格。
应同时具备以下条件:
(1)县级以上血吸虫病防治专科医院或二级以上综合医院;
(2)具备脾切除,门、奇静脉血流阻断,脾、肾静脉分流手术经验;
(3)近两年未发生过与晚期血吸虫病外科手术有关的三级以上医疗事故。
2、技术人员。
至少有1名具有副主任医师以上专业技术职务任职资格的外科医师,有配套的、具有资质的外科医师、麻醉医师和护理人员队伍,至少有1名具有副主任医师以上专业技术职务任职资格的消化科或心内科医师。
3、设施与设备条件。
(1)符合要求的手术室;
(2)符合要求的外科病房及重症监护室(或抢救室);
(3)具备开展腹部手术的器械;
(4)胃镜、肠镜;
(5)直肠镜;
(6)B超机;
(7)血液生化仪、酶标仪;
(8)呼吸机、麻醉机、心电监护仪;
(9)有安全可靠的临床用血来源。
(二)定点医院的确定和撤消。
县级卫生行政部门按照满足手术工作量需要、合理布局、方便患者、利于管理的原则,选择辖区内2—3家符合条件的医疗机构,逐级向省卫生行政部门推荐。
省级卫生行政部门组织省晚期血吸虫病人外科治疗救助专家指导小组对推荐的医疗机构进行考核评估。
省级卫生行政部门根据省晚期血吸虫病人外科治疗救助专家指导小组的评估意见,确定定点医院的数量与布局,确认定点医院。
省、市、县级卫生行政部门应加强对定点医院的监管,组织专家采取明查暗访等形式,定期或不定期地对定点医院进行考核,不符合条件的定点医院应及时撤消。
三、外科治疗救助对象的确定和审批
(一)申请外科治疗救助的条件。
应同时具备以下条件者:
1、符合《晚期血吸虫病人外科治疗救助项目技术方案》(试行)中“晚期血吸虫病诊断标准”的晚期血吸虫病人。
2、有手术指征。
3、血吸虫病流行区的农民。
4、生活贫困,经济收入低于当地乡(镇)平均收入水平。
(二)外科治疗救助对象筛选与审批。
1、患者本人向当地血防站(卫生院)提交外科治疗救助申请表、交验本人身份证原件并提供复印件、提交本人近期照片、所在村村委会对申请人身份和经济状况的证明。
2、当地血防站(卫生院)依据晚期血吸虫病登记册等资料和《晚期血吸虫病人外科治疗救助项目技术方案》(试行)的诊断标准,对提出申请的患者进行初步筛选,筛选符合条件的予以登记造册,将结果报县血防站(疾病预防控制中心)。
3、当地定点医院负责对本县经过筛选的对象进行检查和确诊。定点医院不能确诊的,邀请晚期血吸虫病人外科治疗救助专家指导小组的专家会诊。
4、县级卫生行政部门对患者的个人资料、证明材料和定点医院的诊断结果等作进一步审核,符合条件者,应向定点医院和患者出具相关证明,作为住院外科治疗救助凭证。不符合条件的,应向患者作好解释工作。
5、县级卫生行政部门将审批同意的晚期血吸虫病人外科治疗救助的患者名单逐级上报,由省卫生行政部门将汇总结果报卫生部。
四、住院管理
1、患者持县级以上晚期血吸虫病外科治疗救助定点医院的诊断证明、县级卫生行政部门的证明和本人身份证原件办理入院手续。
2、定点医院在病人办理入院手续前,向病人或家属说明有关政策和事项,病人或家属同意并签字后方可办理入院手续。
3、根据病情合理检查、合理用药(参照本省医疗保险管理规定和基本用药目录,原则上应用常规检查和使用甲类药),实行“住院一日清单”制,由病人或其家属签字。
4、不属于晚期血吸虫病外科治疗救助范围的疾病,超范围的检查和用药,事先须告知患者,征得其同意并签字,其费用全部由患者自行负担。
5、治疗期间出现意外情况或严重并发症,要及时请晚期血吸虫病人外科治疗救助专家指导小组会诊。
6、患者出院时,经治医生应认真交待出院后的注意事项。
五、救助经费使用及管理
1、对晚期血吸虫病外科治疗给予救助,救助标准由省级卫生、财政部门制定,中央财政2004年按每人5000元的标准安排补助,不足部分由地方财政负担。中央财政补助资金按照《中央补助地方卫生事业专项资金管理暂行办法》(财社[2004]24号)执行。
2、县级卫生部门组织专家组按照《晚期血吸虫病外科治疗救助项目技术方案》(试行)对每例外科治疗救助病人治疗的方案及实际发生的医疗费用等进行审核,并逐级上报、审核,省级卫生行政部门最终审定。按照省级卫生部门审定的费用和补助金额将补助资金及时拨付定点医院。
3、晚期血吸虫病人外科治疗救助补助经费要严格执行本省制定的补助标准,实际治疗费用在补助标准以内的,实报实销。晚期血吸虫病病人的治疗要严格执行《晚期血吸虫病外科治疗救助项目技术方案》(试行),保证治疗质量,同时要厉行节约,杜绝不合理费用发生。
4、省级卫生行政部门要加强对晚期血吸虫病人外科治疗救助经费的管理和监督,专款专用,任何单位和个人不得以任何理由挤占和挪用。
5、在审核治疗方案和治疗费用时发现方案、费用不合理的,其不合理的费用由定点医院承担,已报账的,应予以扣回,不得转嫁给患者。
6、县级卫生行政部门要采取张榜公布等形式,公示享受晚期血吸虫病人外科治疗救助的人员名单,接受广泛的社会监督。
六、资料管理
1、定点医院必须妥善保存每一例享受晚期血吸虫病人外科治疗救助患者的诊断结果、检验检查凭证、病历、医嘱、病程记录等病案资料和县级卫生行政部门的相关证明,以备查验。要完善相关登记资料,实行计算机管理。
2、县级血防机构(疾病预防控制机构)负责对晚期血吸虫病人外科治疗救助资料进行汇总,并逐级上报。
七、组织管理
(一)根据卫生部、财政部项目管理方案,项目省卫生、财政主管部门负责制定具体的晚期血吸虫病人外科治疗救助项目计划。对实施情况进行监督与检查。
(二)县级以上卫生行政部门负责晚期血吸虫病人外科治疗救助工作的具体实施工作,日常工作由各级血吸虫病防治工作领导小组办公室负责。省、市、县卫生行政、业务部门要明确职责,建立办事规则、办事程序等各项规章制度。
(三)省、市、县分别成立晚期血吸虫病人外科治疗救助专家技术指导小组,负责拟订技术方案、对定点医院进行评估、培训业务技术骨干、对疑难病例进行会诊和处理、对定点医院确诊的晚期血吸虫病进行抽查(核实诊断)和进行医疗质量监督。
(四)增强晚期血吸虫病外科治疗救助工作的透明度。各级卫生部门、血防机构和定点医疗机构要通过多种形式宣传晚期血吸虫病外科治疗救助的政策,使群众和患者了解政策和办事程序。
(五)有关部门和单位要通力合作,努力为晚期血吸虫病患者提供优质服务。各级血防机构要在当地政府的领导下,积极主动地做好外科治疗救助对象的组织发动工作,各定点医院要加强与基层血防、卫生院的沟通与联系,县(市、区)卫生部门要加强组织与协调,有计划、有步骤、分期分批安排病人检查和治疗,力求方便患者,减少患者的负担。
(六)加强晚期血吸虫病人外科治疗救助工作的督查。要建立明查暗访、进村入户与救助对象面对面访问核实、深入定点医院抽查等核查机制,市级组织抽查数不少于救助治疗数的20%、省级组织抽查数不少于救助治疗数的10%。核查情况须登记在案。发现服务不完善的,要及时采取措施加以改进;发现弄虚作假等违规行为的,必须严格追究责任人和主管领导的责任,并通报批评。
(七)县级以上卫生行政部门定期对晚期血吸虫病人外科治疗救助情况进行分析和总结,及时向上级主管部门和同级财政部门提交专题报告。
各项目省根据本办法制定实施办法,报卫生部备案。



附件2:

晚期血吸虫病外科治疗救助项目技术方案
(试行)

一、晚期血吸虫病诊断
1、诊断标准
应同时具备以下条件:
1.1 长期或反复的疫水接触史,或有明确的血吸虫病治疗史。
1.2粪检找到虫卵或毛蚴,或直肠活检发现血吸虫卵,或血清免疫学检查阳性。
1.3 有肝纤维化门脉高压症,脾肿大Ⅲ级及Ⅲ级以上,或脾肿大II级合并脾功能亢进、食道胃底静脉曲张和/或上消化道出血,临床有腹水,或严重生长发育障碍,或结肠肉芽肿临床表现。
1.4 排除其它原因所致门脉高压症、脾大、腹水。
2、临床分型
2.1 腹水型:临床以腹水为主。
2.2 巨脾型:指脾肿大超过脐平线,或横径超过腹中线。脾肿大达II级,伴脾功能亢进、有肝纤维化门脉高压或上消化道出血史者,亦属本型。
2.3 结肠增殖型:有结肠肉芽肿临床表现,经钡灌肠或纤维结肠镜证实者。
2.4 侏儒型:有严重生长发育障碍。
3、鉴别诊断
3.1肝炎肝硬化:多由乙、丙型病毒性肝炎引起,乙丙型肝炎病毒标志物呈阳性,病程进展较快,预后较差(见表1)。
表1 晚期血吸虫病肝纤维化与肝炎肝硬化鉴别要点

鉴别项目 晚期血吸虫病肝纤维化 肝炎肝硬化
血吸虫病病史 有 常无
病程 进较展慢 进展较快
病理 干线型肝纤维化 肝炎后肝硬化
乏力 较轻 较重
食欲减退 不明显 较明显
黄疸 少见(<10%) 多见(>30%)
肝脏 肝大以左叶为主 晚期肝脏常缩小
脾肿大 常见,巨脾症多见 巨脾罕见
蜘蛛痣 甚少见 常见
肝掌 少见 多见
男性乳房肥大 少见 多见
出血倾向 少见 多见
肝生化检查 损害较轻 损害显著
肝炎病理标志物(乙、丙) 阴性 阳性
血吸虫病原或血清学检查 阳性 阴性
预后 较好 较差

3.2 其他需鉴别的疾病:原发性肝癌,慢性疟疾,结核性腹膜炎,卵巢囊肿,慢性淋巴细胞性白血病,及心源性肝硬化、慢性心包炎、心肌病,以及各种原因引起的肝外性门脉高压症,如门静脉血栓形成,布加氏综合症等。
3.3 其他原因导致肝硬化: 毒物、药物、酒精性肝病、自身免疫性肝病、遗传代谢性肝病。
3.4结肠增厚型晚期血吸虫病应与结肠或直肠息肉、结肠直肠癌、肠结核、溃疡性结肠炎、Crohn’s病等相鉴别。
4、外科治疗救助出院标准
达到以下标准中4.1、4.2项,并分别达到各自标准时,可视为达到了外科治疗救助出院标准。
4.1 进行了有效的病原治疗。
4.2 肝生化检查基本正常。
4.3 巨脾型患者作了脾切除等手术后,伤口愈合良好,无手术并发症及腹水。
4.4食管、胃底曲张静脉破裂出血者,经有效治疗后,出血停止,大便隐血试验阴性一周以上,血色素﹥80g/L 。
4.5结肠增殖型患者经手术治疗后,症状明显减轻或消失,经钡灌肠或纤维结肠镜检查证实肠腔病变显著改善或消失。
5、患者转归
对进行救助治疗出院后的患者应进行定期随访,及时作出治疗转归评定,达到晚期血吸虫病临床治愈标准(卫地血发〔90〕22号)的,应从晚期血吸虫病患者人数中剔除。若以后重新出现晚期血吸虫病及其并发症的症状、体征,在排除肝炎肝硬化等其它疾病后,作为晚期血吸虫病复发处理。
二、晚期血吸虫病的病原治疗
病原治疗之前需对肝功能损害、低蛋白血症、腹水等进行对症治疗。
1.对象
对近期粪便孵化阳性,或直肠镜检发现虫卵者,或血清免疫反应(间接血凝,环卵沉淀,酶联免疫吸附)阳性,距末次治疗2年以上的晚期血吸虫病人,均需进行病原治疗。
2.方法
吡喹酮用量:肝功能代偿良好的晚期患者可用总剂量40~60mg/Kg、2日疗法;一般情况较差,有明显夹杂症的患者可采用总剂量90mg/Kg、6日疗法;
3.禁忌
晚期血吸虫病腹水未消退、近期(6个月内)有上消化道出血、活动性肝损害、严重肾功能损害、严重心力衰竭或心律紊乱、活动性精神疾患、严重活动性肺结核等不宜进行病原治疗。
三、巨脾型晚期血吸虫病外科治疗
1、手术适应证
符合下列条件之一者:
1.1 脾肿大Ⅲ级及Ⅲ级以上者。
1.2脾肿大Ⅱ级伴明显脾功能亢进者(WBC在3109/L以下,PLT在70109/L以下)。
1.3 门脉高压症食道胃底静脉曲张或上消化道出血者。
2、手术条件
2.1 一般情况尚好。
2.2 无黄疸、无腹水或轻度腹水停利尿剂后稳定三个月以上者。
2.3肝脏储备功能要求A、B级,详见表(2)。
2.4 无心、肺、肾功能失代偿,糖尿病者血糖控制正常并稳定。
表2 肝脏储备功能的Child分级标准


分 级 标 准
A B C
肝性脑病 无 轻 重
腹水 无 轻,可控制 大量
血清胆红素水平(mg/dl) <2.0 2.0—3.0 >3.0
血清白蛋白(g/dl) >3.5 3.0—3.5 <3.0
凝血酶原时间延长(秒) <4 4—10 >10
3、手术原则及方式。
3.1原则:择期手术为主,急诊病人以抢救患者生命为原则,情况允许时可考虑做急诊手术。
3.2择期手术方式。
3.2.1钡餐或胃镜检查无食管、胃底静脉曲张,可选择单纯脾脏切除术。
3.2.2 食管、胃底静脉曲张轻度以上者,选择脾切除+贲门周围血管离断术。
3.2.3食管、胃底静脉曲张中度以上,无论既往有无出血史,选择脾切除+贲门周围血管离断术、或脾切除+分流术。
3.2.4食管、胃底静脉重度曲张,既往有过曲张静脉破裂出血史者,选择脾切除+贲门周围血管离断术或食管横断吻合术,或脾切除+分流术。
3.2.5 脾切除+断流术和脾切除+分流术后再次发生上消化道出血者,经非手术治疗后择期选择其他断流术或分流术。
4、围手术期处理。
4.1术前处理。
4.1.1术前检查。
4.1.1.1常规及生化检查:包括血型鉴定、血、尿、便常规、大便隐血、凝血常规检查,肝、肾功能,血糖,电解质,甲胎蛋白,乙肝血清标志物,丙肝抗体。血氨测定,血尿淀粉酶测定(根据病情选做)。
4.1.1.2特殊检查:心电图,胸部X—光片,胃镜或食道钡餐,肝脾超声显像 。
4.1.2术前准备:术前应尽量改善肝功能和全身状况,以提高手术耐受性,以及病人心理准备,告知手术必要性、并发症及预后,做好术前常规准备。
4.2术中处理:手术操作参照《黄家驷外科学》第六版标准和要求进行。术中应测门脉压力,取肝组织活检(须征得病人和家属同意)。
4.3 麻醉选择:连硬外麻或全麻。
4.4 术后处理。
4.4.1 术后常规处理加对症治疗,防止术后并发症的发生。
4.4.2血小板计数监测:脾切除术后,一般一周左右血小板回升达最高峰,如高于正常数值2倍,需进行抗凝治疗。鼓励早期下床活动,避免因血小板回升血液粘滞增加,出现肠系膜静脉血栓形成。
四、结肠增殖型晚期血吸虫病的外科治疗
手术适应症证
符合下列条件之一者:
1.1 因腹泻、脓血粘液便内科治疗不能控制症状者。
1.2 有出血、穿孔者。
1.3 有梗阻表现,保守治疗无效者。
1.4 非典型增生或组织活检有癌变者。
2、手术方式的选择。
根据病变部位、范围、合并症及全身情况决定手术方式。下列手术供选择:局部切除、左半结肠切除、右半结肠切除、乙状结肠切除、结肠造口术,多发性息肉视情况采用结肠镜摘除。
3、围手术期处理。
3.1术前准备。
3.1.1术前常规检查。
3.1.2 肠道准备:口服抗生素、缓泻剂,洗肠。
3.1.3 如有梗阻、出血、穿孔者,应纠正水、电解质酸碱平衡失调,纠正贫血、低蛋白血症。
3.2 术中处理。
3.2.1 仔细探查,注意多发病变或合并病变。
3.2.2 术中快速病理检查排除癌变可能。
3.2.3 根据病变决定手术切除范围和方式。
3.2.4 保证吻合技术,注意吻合口血运、有无张力、通畅度,防止吻合狭窄和瘘发生。
3.2.5局部病变有粘连、组织增厚,疑癌或浸润时,应尽量切除。
3.3 术后处理:按腹部外科手术的常规处理。
五、晚期血吸虫病并发症的外科处理
晚期血吸虫病上消化道出血的外科治疗。
1.1诊断依据及鉴别诊断。
1.1.1诊断依据:病史症状及体征;急诊胃镜检查;选择性血管造影(有条件时做)。
1.1.2鉴别诊断:需与胃、十二指肠球部溃疡并出血、胃癌、胆道出血、其他(食管憩食、溃疡及良、恶性肿瘤、食管裂孔症)等鉴别。
1.2 外科治疗
1.2.1急症手术适应症和禁忌症:
1.2.1.1适应症:门脉高压症并上消化道大出血,经内镜等非手术治疗不能止血。病人全身情况经支持疗法尚稳定,无肝性脑病,严重黄疸,大量腹水者(肝功能A—B级时)。
1.2.1.2禁忌症:年老体弱,有心、肾等脏器严重疾病、肝功能C级时,不宜做急诊手术。
1.2.2 手术方式选择:
1.2.2.1急诊手术时的手术方式:急诊手术时应选择手术简单、时间短、病人能耐受且效果较为理想的胃底曲张静脉结扎术或脾切除+门奇断流术。
1.2.2.2 择期手术时的手术方式(见巨脾型晚期血吸虫病的外科治疗)
1.2.3 围手术期处理
1.2.3.1急诊手术围手术期处理:术前纠正休克,备足血源,血红蛋白提高到70g/L以上,纠正水电解质酸碱紊乱,其他同择期手术。术后应特别注意肝昏迷,其他同择期手术。
1.2.3.2 择期手术围手术期处理(见巨脾型晚期血吸虫病的外科治疗)。


快餐式专利“生产”十二条军规

王晋刚

专利技术的开发需要大量的资金和人力投入,这是人所共知的道理,但是,如果方法得当,也可以在资金消耗不多的前提下用有多项能提升企业竞争力的专利。这对中国中小企业很有吸引力。以下是为中小企业准备的快餐使专利生产的十二条军规。

规则1:成立小而全的研发小组
因为我们的企业现在还太小,不具备成立研究院或设计院的实力,只能建立一个小型的技术开发小组,用杠杆式的方法逐步向技术核心靠拢。

研发小组需要制造、设计、销售、财务、法律和管理等方面的人员的参与,共同探讨研究。一个6人研发组最好由分别来自上述6个部门的人员组成,而不是全部由研发部门的技术人员组成。

规则2:将产品功能“聚焦”
设计一个新产品时,一般的思维偏向是求全责备,希望自己设计的产品在每一方面都是顶尖拔萃的,每一方面都拥有专利。其实这是不现实的,特别是对中小企业。所以设计产品时,一定要使其功能尽量集中,特别是要集中在一两项上核心功能上。设计能出色地完成一项功能的装置不难,但却很难设计能同时出色地完成多项功能的装置。对复杂的技术来说,只要掌握了一两项核心专利,其他厂商就会提供给你相关专利。

规则3:省略要素
“依需要发明”的诀窍是,仔细研究竞争对手的专利以及相关技术领域的现有技术,然后,将那些原来被认为是必要的,而实际上是非必要的技术要素省略掉,从而,得到自己的发明。对一项专利来说,通常会用几个必要的技术特征来描述,这就是必要的技术要素,随着时间的发展,有些技术要素已经无关紧要,这是如果原“专利主”还没有觉察,或者没有在意,那就提过了后来这绝好的创新机会。现代的科技已经越来越成熟,开创性的科技之存在于少数几个领域如生物制药、软件、基因工程等,其他的领域都有企业申请了专利保护,后来者能做得只能是改进,这种专利叫做“改进专利”,以区别于“原始专利”。改进的最好的方法就是减少必要技术要素。

这种方法在法律上和技术上都是立得住脚的。 在法律方面,省略要素就可以避免侵权。判定侵权的基本原则是“完全覆盖”和“等同原则”——只有在权利要求书中的独立权利要求全部必要技术特征被覆盖地利用,或者是之上全部被利用,才构成侵权。如果你能设法使自己的产品不包含竞争对手的专利的一个必要技术特征,就可避免侵权。

在技术方面,省略一个技术要素通常会降低产品的制造成本,并能提高产品性能的可靠性,盖上产权的功能。

我们来看一种由呼吸驱动的喷药器的发展过程。这种喷药器用于使确定剂量的气体状药品喷入病人体内。由于医疗上的原因,若由病人的呼吸来驱动,喷药器能较好地运行。长期以来,人们一直在寻找一种由呼吸驱动,而不是由人工驱动的方案。许多美国专利描述了这样的装置。这些专利给出了多种不同的装置,但都过于昂贵、过于复杂,从来没能投入市场。后来,有人提出了一种新设计。该设计省略掉了原设计中的大部分部件,只留下一个可移动的部件,因此,它价格低廉、使用方便,并且用后易于处理。该设计已被美国食品药物管理局批准可以进行销售,很快投入了市场。

这是一种最典型的“绕过”对方专利的做法,也是最合法的“绕过”方法,通常会产生一种全新的技术效果。“要素省略法”是否很简单,但它却是“绕过”策略的核心。在应用要素省略法时,专利法律专家应当和技术人员通力合作,找出被认为是必要的技术要素,然后加以省略。从一个角度来看,一旦找到了可省略的技术要素,只需有限的创造性劳动就能重新设计出包含较少技术要素的专利技术。

要素替代的失败:澳大利亚Bedford与 Pinefair专利之争。

Bedford公司拥有一项涉及园艺边饰的专利,该专利设计由平分的松树圆木和一个将圆木连在一起的沿着圆木的后平面固定的“伸长的带子”两部分组成。被指控的Pinefair侵权产品在生产过程中用一个挤压成的塑料 带将圆木加以连接,但是为了绕开专利,增加了一个在每一个圆木上切割塑料带的额外步骤,所以最终产品不含有与每个构件相连的伸长的带子。

从表面上看起来,Pinefair成功的省略了一个技术要素,但法院认为,Pinefair施加的切断塑料带子的额外步骤是在“功能上无用”的,并且只是为了绕开专利才施加的步骤。所以判定侵权成立。



规则4:要素替代法
如果在竞争对手的专利中找不到非必要的技术要素,就想一想有没有可替换的结构上的要素——即使替换后的要素同原要素的功能相同。但要注意实现要数替换后要产生一定的技术上的效果,如提高了速度,或者降低了价格等,否则不会被授予专利权,即使授予了专利权,也会被对方依据“等同原则”申请无效。在中国,等同原则的应用存在一定争议,这种要素替代还可以采用。

如果既找不到非必要要素,又找不到可对其结构进行改变的要素,就看一看有没有可对其功能进行改变的要素——即使替换后的要素同原要素的结构相同。发现产品的新功能是发明创造的一个方面,可以授予专利权。

专利的权利说明书一般是以“装置+功能”的格式撰写的,例如,朗科前不久获得了一项“一种多功能半导体存储装置”的专利,这个专利的摘要是这样描述的:“一种多功能半导体存储装置,借助通用接口与主机系统相连接,包括:半导体存储介质模块和控制器模块,其中控制器模块包括通用接口控制模块、微处理器及控制模块,在半导体存储装置的接口应用层实现各种设备类协议,模拟和实现多种存储盘的存储功能。在半导体存储介质中开辟一个或多个存储空间,在同一个设备中支持一种或多种存储盘。并且能够热插拔、可移动。 ”在这里面,有结构性的说明,也有功能性说明,能不能替代就看企业的技术人员的技术洞察力了。

从这里可以看出来,权利要求书撰写的技巧是:使权利要求尽可能地宽,尽可能地简单,以至于不能再被简化或改变,但却仍然能渗入相关市场。这样,竞争对手就很难“绕过”。不过宽也要有度,不能把不属于自己发明创造的技术包含在内,例如,朗科的闪盘存储专利就不可能把所有存储器包括在内。







规则5:组合原则
专利之中有一种专利就是组合专利,特点是将已有的两项技术和合并到一起,产生一种新的产品。其最原始的代表就是带橡皮头的铅笔,最新的代表就是朗科公司的将USB接口技术和闪存技术组合到一起产生的闪盘专利。