几个关于贪污罪问题的讨论/代大维力

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 07:54:37   浏览:8496   来源:法律资料网
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几个关于贪污罪问题的讨论

我国《刑法》第三百八十二条规定的贪污罪,是我国目前职务犯罪中发案率较高的犯罪,虽说刑法和相关立法、司法解释对该罪名作了明确的界定和阐释,但在司法实践中,对于贪污罪的认定却存在不少的问题。如:对商业行为中“回扣”的性质如何界定;对《刑法》三百九十四条的正确运用;如何正确理解贪污罪中的“以非法占有为目的”等。下面笔者结合在司法实践中经常遇到的相关问题提出一些粗浅看法供大家讨论。
一、对“回扣”性质的界定
国家工作人员在经济往来中,利用职务上的便利进行贪污或者受贿,通常都以通过收取“回扣”、“手续费”等形式表现出来,在司法实践中很容易混淆,难以区分。如行为人在为本单位购买货物时,将卖方从购货款中抽出一部分作为回送的款项(即回扣)占为己有的行为,应如何认定?笔者认为遇该种情况不可一概认定为贪污或是受贿行为;应当根据卖方给予的“回扣”是否符合规定来加以区分,如果“回扣”是符合法律规定或者交易习惯的(但此时获得“回扣”的主体应该是该国家工作人员所在的单位),行为人员利用职务之便而予以侵吞的,应以贪污罪定罪;如果是违反国家法律规定或者交易习惯的,国家工作人员利用职务之便私自索取、收受回扣、手续费的,应以受贿罪定罪处罚(此时,对行为人为他人牟取的利益应作广义理解,只要是具有财产性质的利益包括相对人在本次交易中获得的利益或相对人日后可期待的利益均可)。
在犯罪主体均为国家工作人员且都利用了职务之便的情况下,界定一个具体行为属于贪污还是受贿要根据案件的实际情况和对现有证据的运用来综合判断,笔者认为有一个简便却行之有效的判断方法:即考察行为人占有的财产或财产性利益的原权属,若该财产或财产性权益来自于本单位或应当由本单位实际支配和控制,则该行为不可能构成受贿罪;若行为人占有的财产或财产性利益来自于其他单位则,该行为不可能构成贪污罪。
二、对占有公务礼物行为的性质界定
我国《刑法》第三百九十四条规定,国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应该交公而不交公,数量较大的,以贪污罪定罪处罚。如果国家工作人员收受礼物占为己有后,(即赠予人事前未要求受赠人利用职务之便牟取利益,且赠与人基于行业或地区习惯有赠予礼品的惯例)基于送礼人的请求或情面考虑同时又利用职权为送礼人谋取了利益,应如何定性?
不少人认为,对于该种情况应当主要从证据角度考虑。如果现有的证据能证实行为人收受公务礼物之后,利用职务之便为送礼人牟取了利益则该行为符合受贿罪的主客观要件,构成受贿罪。反之若不能排除为他人牟利的合理怀疑则仍以贪污罪论处。
笔者认为上述情况(仅限于赠予发生前赠予人未要求受赠人为其牟取利益的情况;若在赠予行为发生前受赠人与赠予人已达成受赠人为赠予人牟利的协议,则为典型的受贿行为)不论行为人是否为他人牟取利益,该行为均应以贪污罪论处。理由如下:
首先,此种情况成立“法条之竞合”。就我国《刑法》立法的体例来看《刑法》第三百九十四条独立于贪污罪,亦独立于受贿罪,其立法意图十分明显,提醒我们法律将该行为直接以贪污罪论处,为法律的特别规定;
其次,揣摩立法意图,该法条的目的是将“不作为”的形式纳入贪污罪的客观方面,提醒我们“不作为一样可以构成贪污罪”。故笔者认为若出现上述情况,不论国家工作人员在公务活动后是否接受礼物后又是否承诺或实际为送礼人牟取利益,均以贪污罪论处为宜。
三、关于贪污罪中“以非法占有为目的”的理解
在刑法理论上,对构成贪污罪要求行为人主观上需存在“以非法占有为目的”这一要件。请看一个案例:张某,系某国家机关工作人员,平日张某忧国忧民深感中国政府对教育的投入不力,一心想为中国的教育事业尽微薄之力,但苦于囊中羞涩,便打起了自己管理的国有财产的主意。某日,张某侵吞自己管理的国有资产10万元,同日将该款如数捐赠给希望工程。在本案中,张某的行为是否构成贪污罪呢?也许有人会主张张某不构成贪污罪,其理由在于贪污罪要求行为人在主观上存在“以非法占有为目的”。张某侵吞国有财产的目的是捐献希望工程,并非自己占有,故不存在“非法占有”。
笔者认为之所以有人提出上面的疑问,其本质在于混淆了两个概念、曲解了立法的本质用意。
第一,将故意犯罪中的“犯罪动机”混同于“犯罪构成要件”。刑法理论告诉我们,犯罪动机仅存在于直接故意犯罪之中,其内涵是驱使行为人犯罪的思想动因;而犯罪构成要件则是成立犯罪必不可少的要件。一个行为是否构成犯罪应该考察其行为是否具备了犯罪的全部构成要件,只要具备,则构成犯罪;犯罪动机一般不会影响对犯罪的认定,仅在处罚时作为酌定考虑的情节。张某把财产捐献给希望工程实为张某贪污公共财产的犯罪动机,而张某的行为完全符合贪污罪的构成要件,成立贪污犯罪。
第二,贪污罪中特别规定以“非法占有为目的”是为了与挪用公款罪相区别。挪用公款罪与贪污罪的重要区别在于挪用公款侵犯的是公共财产的使用权,而贪污罪侵犯的的是公共财产的所有权。故该处的“以非法占有”是从财产所有权的归属层面来考察,只要行为人取得公共财产缺乏合法依据,便是此处的“以非法占有为目的”。而实际占有后行为人是合法使用该财产还是非法处分该财产在所不问,只是贪污既遂后的赃款去向问题,仅仅会对量刑产生影响。
在文章的最后,笔者将对在贪污罪中与“以非法占有为目的”密切相关的“赃款去向问题”作简要的阐释。
在司法实践中,对于贪污罪赃款去向的认定由于侦查、起诉的检察机关与负责审判的法院之间认识不同,使得赃款去向最终影响对行为人的定性和处罚,出现了犯罪嫌疑人在无法否定贪污罪行为时,便在“赃款去向”上大做文章,赃款用于公务支出或只要不是用于个人家庭消费外的其他消费,就不构成犯罪,赃款去向成了贪污犯罪分子抗辩的一面盾牌。
我们知道贪污罪是复杂客体,贪污行为侵犯的是公共或私有财产(在受国家机关、国有企事业单位、人民团体委派到非国有单位中从事公务的人员侵犯的财产可能是非公共财产)的所有权和国家工作人员职务活动的廉洁性。如果我们一味强调贪污后的赃款去向,即用于个人家庭支出外的其他处置,就构不成犯罪,其实质是忽视了贪污罪侵害的国家工作人员职务的廉洁性这一客体,将违背立法者对贪污罪的立法本意,甚至触动“罪刑法定”这一刑法的基本原则,在现阶段由查禁犯罪的国家机关负证明行为人有罪的刑事诉讼证据制度下,这样的认识将人为的造成法律上的漏洞,使得贪污犯罪分子的犯罪风险明显降低,必将造成极为恶劣的影响,个案的处理对每个公民来说都具有极强的指导和教育意义。笔者认为,遇到该类情况,应严格按照贪污罪的构成要件定罪处罚,只要是行为人利用职务之便使公共财产脱离国家或集体的实际控制,即贪污既遂,至于行为人如何处分该赃款,仅作为量刑上的酌定考虑情节。(乐山市市中区人民检察院 代大维力)

参考文献

1、《刑法学》 作者:赵长青 法律出版社
2、《国家司法考试专题讲座刑法46讲》 作者:袁登明 人民法院出版社
3、《刑法学》 作者:张明楷 法律出版社
4:《职务犯罪证据的收集与运用》 作者:黄维智 中国检察出版社
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大同市公共安全视频图像信息系统管理办法

山西省大同市人民政府


大同市人民政府令

第61号


  《大同市公共安全视频图像信息系统管理办法》已经2008年1月28日市人民政府第65次常务会议审议通过,自2008年3月1日起施行。



市长 丰立祥

2008年1月28日



大同市公共安全视频图像信息系统管理办法

第一章 总则




  第一条 为规范公共安全视频图像信息系统的建设、使用和管理,提高预防和处置突发事件的能力,维护公共安全和社会治安秩序,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于本市行政区域内公共安全视频图像信息系统的建设、使用和管理。
  本办法所称公共安全视频图像信息系统是指利用图像采集设备和其他相关设备对涉及公共安全的区域和场所进行监视和信息记录的视频图像采集、传输和存储系统。


  第三条 公共安全视频图像信息系统的建设、使用和管理遵循总体规划、统一标准、资源整合、集中管理的原则,实现资源共享。


  第四条 各级人民政府应当将公共安全视频图像信息系统的建设、使用和管理纳入社会治安综合治理目标管理,加强对公共安全视频图像信息系统管理工作的组织领导。各级公安机关负责公共安全视频图像信息系统建设、使用和维护的日常监督管理工作。
  发展改革、财政、规划、建设、交通、文化、市政公用、园林、文物、质监、银监等部门应当在各自职责范围内协同做好公共安全视频图像信息系统的相关工作。


  第五条 建设、使用公共安全视频图像信息系统涉及国家秘密、商业秘密的,严格按照国家有关法律、法规规定执行。
  建设、使用公共安全视频图像信息系统,不得侵犯公民个人隐私权、肖像权和其他合法权益;对涉及公民个人隐私的视频图像信息,应当采取保密措施。


  第六条 各级人民政府应当对使用公共安全视频图像信息系统为侦破重大刑事、治安案件或者抓获重要犯罪嫌疑人提供关键证据和线索的单位和个人,按照有关规定给予奖励。
第二章 规划与建设




  第七条 下列场所和区域,应当建设公共安全视频图像信息系统:
  (一)党政机关及其他国家机关,广播电台、电视台等重要新闻单位,电信、邮政、金融、保险等服务场所,博物馆、展览馆、档案馆、重点文物保护单位,国家重点科研机构,危险物品生产、销售、存放场所等重要单位;
  (二)大型或具备相应规模的旅馆、饭店、商场、集贸市场、超市、仓储单位、医院、学校、幼儿园等场所,文化娱乐演出场所、网吧、体育赛事场馆,封闭住宅小区,公园、广场、停车场等人员聚集的公共场所;
  (三)城市主干道和主要交通路口,机场、火车站、公共汽车站,大型桥梁、隧道、地下通道、过街天桥等场所和区域;
  (四)城市供排水、电力、燃气、热力设施,重要水务工程等重要城市基础设施;
  (五)国家法律、法规规定及县级以上人民政府确定的其他单位、地点和区域。


  第八条 除前条规定的场所、区域外,其他团体、企业事业单位和场所,根据维护公共安全的需要,可以自愿建设公共安全视频图像信息系统。


  第九条 禁止在卫生间、浴室、更衣室、旅馆客房和员工、学生宿舍等涉及公民隐私的场所设置视频监控设施、设备。


  第十条 城市公共交通道路、广场、公园等公共场所公共安全视频图像信息系统由政府统一规划建设,由公安机关管理,其他任何单位和个人不得擅自在该区域设置公共安全视频图像信息系统。


  第十一条 建设公共安全视频图像信息系统应当符合国家、地方和行业标准,鼓励采用国际先进标准。单位建设、使用的公共安全视频图像信息系统应当设置可以与公安机关公共安全视频图像信息系统监控平台链接的图像输出接口。


  第十二条 新建、改建、扩建建设项目应当建设公共安全视频图像信息系统的,公共安全视频图像信息系统应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。


  第十三条 从事公共安全视频图像信息系统设计、施工和维修的单位和企业应当具备国家规定的相应资质。


  第十四条 公共安全视频图像信息系统的设计方案按照国家有关规定应当经过论证的,由建设单位会同公安机关组织设计单位、施工单位以及技术专家进行方案论证。
  公共安全视频图像信息系统建成后,由公安机关委托法定检验机构进行系统检验;检验通过后,建设单位应当会同公安机关组织验收。
  公共安全视频图像信息系统验收不合格的,不得投入使用。


  第十五条 建设、使用公共安全视频图像信息系统的单位,应当自竣工验收合格之日起30日内,将有关公共安全视频图像信息系统的下列资料按照治安保卫工作隶属关系向公安机关负责公共安全视频图像信息系统的机构备案;没有明确治安保卫工作隶属关系的,向所在地的区、县公安机关负责公共安全视频图像信息系统的机构备案:
  (一)设计方案;
  (二)合同书;
  (三)验收文件;
  (四)设备的型号、性能、技术参数;
  (五)其他有关资料。
  本办法施行前已经建成公共安全视频图像信息系统的使用单位,应当自本办法施行之日起60日内将公共安全视频图像信息系统的相关资料按照前款规定向公安机关备案。
第三章 应用与管理




  第十六条 公安机关应当逐级建立公共安全视频图像信息系统监控平台。
  公安机关根据公共安全需要,与建设、使用公共安全视频图像信息系统的单位进行系统链接的,相关单位应当予以配合。


  第十七条 公共安全视频图像信息系统的使用单位应当遵守下列规定:
  (一)建立公共安全视频图像信息系统安全管理、运行维护、应急处理、信息保密、值班监看、岗位技能培训等制度;
  (二)实行公共安全视频图像信息系统全天候不间断运行。无正当理由不得中断公共安全视频图像信息系统的运行、不得减少视频图像信息采集设施数量;
  (三)设置专人值班监看,发现涉及公共安全的可疑信息及时向公安机关报告,禁止无关人员进入监控机房;
  (四)完整保存原始视频图像信息数据资料15日以上,法律、法规另有规定的从其规定;
  (五)对查看、调取、复制视频图像信息资料的人员、内容、时间、用途、批准人应当严格执行有关规定,并进行登记。


  第十八条 设置广告牌、架设管线、植树或者设置其他设施,不得妨碍已设置的公共安全视频图像信息设施的图像采集。设置服务于社会公共利益的设施确实无法避开公共安全视频图像信息采集设施的,设置单位与公共安全视频图像信息系统建设、使用、管理单位协商解决,必要时由公安机关予以协调。


  第十九条 任何单位和个人不得有下列行为:
  (一)盗窃、损毁公共安全视频图像信息系统的设施、设备;
  (二)故意隐匿、毁弃视频图像信息系统采集的涉及违法犯罪活动的信息资料;
  (三)买卖、散发、非法播放或者以其他方式非法传播公共安全视频图像信息资料;
  (四)侵入公共安全视频图像信息系统;
  (五)擅自改变公共安全视频图像信息系统用途、摄像设备位置和覆盖范围;
  (六)影响视频图像信息系统正常使用的其他行为。


  第二十条 发生自然灾害、事故灾难、公共卫生和社会安全等突发事件时,具有突发事件调查、处置权的人民政府及其有关部门有权查看、调取、复制公共安全视频图像信息资料,有关单位应当予以配合。


  第二十一条 人民政府及其有关部门工作人员查看、调取、复制公共安全视频图像信息资料应当遵守下列规定:
  (一)工作人员不得少于两人;
  (二)出示工作证件和证明文件;
  (三)填写查看、调取、复制公共安全视频图像信息资料登记表;
  (四)遵守公共安全视频图像信息资料的使用、保密制度。


  第二十二条 公安机关应当对公共安全视频图像信息系统的日常使用、维护情况进行监督检查,发现问题督促相关单位及时整改。
第四章 法律责任




  第二十三条 违反本办法,不具备国家规定的相应资质,从事公共安全视频图像信息系统设计、施工和维修的,由公安机关给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,对单位处5000元以上2万元以下罚款。


  第二十四条 违反本办法,公共安全视频图像信息系统未经方案论证、验收,或者验收不合格而投入使用的,由公安机关给予警告,责令限期改正,并对建设单位处1000元以下罚款。


  第二十五条 违反本办法,应当建设而未建设公共安全视频图像信息系统的单位,由公安机关给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,对单位处5000元以上2万元以下罚款。


  第二十六条 违反本办法,擅自在公共场所设置公共安全视频图像信息系统的,由公安机关给予警告,责令拆除;属单位设置的,对单位可并处1000元以下罚款;属个人设置的,对个人可并处500元以下罚款。


  第二十七条 违反本办法,未按规定备案的,由公安机关给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,对单位处1000元以下罚款,属于经营性单位的处1000元以上5000元以下罚款。


  第二十八条 违反本办法,未按规定建设公共安全视频图像信息系统的,由公安机关给予警告,责令改正;逾期不改正的,对单位处1000元以下罚款。


  第二十九条 违反本办法,未按规定使用公共安全视频图像信息系统的,由公安机关给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,对单位处1000元以下罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处200元以上500元以下罚款。


  第三十条 违反本办法,同时违反《企业事业单位内部治安保卫条例》、《公安机关监督检查企业事业单位内部治安保卫工作规定》和《娱乐场所管理条例》规定的,依法予以处罚。


  第三十一条 违反本办法,构成违反治安管理行为的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;构成民事侵权的,依法承担民事责任。


  第三十二条 公共安全视频图像信息系统的监督管理部门及其工作人员不履行法定职责、玩忽职守、徇私舞弊的,对单位主要负责人和直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;构成民事侵权的,依法承担民事责任。
第五章 附则


  第三十三条 本办法自2008年3月1日起施行。

上海市公共场所治安管理办法

上海市人民政府


上海市公共场所治安管理办法
上海市政府




第一条 为了维护社会治安秩序,保障文娱、体育和贸易等活动顺利开展,加强对公共场所的治安管理,根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》等法律、法规,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称的公共场所是指从事文娱、体育和贸易等活动而形成的群众集散场所,包括:
(一)影剧院、录像放映点、游乐场、俱乐部、文化馆(宫、站)、青(少)年宫、音乐厅(茶座)、舞厅(会场)、游泳池(场)、弹子房、保龄球场、溜冰场、体育场(馆)、公园、风景游览区、博物馆、图书馆;
(二)茶楼、酒菜馆(店)、咖啡馆;
(三)农副产品、小商品市场;
(四)举办大型订货会、展览会、展销会、物资交流会的场所;
(五)其他供群众进行社会活动,应进行治安管理的场所。
旅馆等其他公共场所的治安管理,另按有关规定办理。
第三条 上海市公安机关是本市治安管理的主管部门,文化、工商、广播电视电影、园林、体育和商业等有关部门,应协助公安机关,共同搞好公共场所治安管理。公共场所应在公安机关的指导下,认真开展治安管理工作。
第四条 凡开办本办法第二条规定的公共场所,在经上级主管部门和文化、工商等有关部门批准后,须向所在地的区(县)公安机关办理登记,领取《治安管理合格证》后始准开办。
公共场所因故歇业、停业或转业,应向原批准发证部门办理歇业、停业或转业手续。
第五条 凡临时举办大型订货会、展览会、展销会、物资交流会、文艺演出和体育比赛等涉及公共安全的活动,除经有关部门批准外,承办(主办)单位应向所在地的区(县)公安机关提出申请。公安机关接到开办单位申请书后,应会同有关部门进行审查,在三日内给予答复。
第六条 凡在舞会、音乐茶座等公共场所进行演唱(奏),须持有文化部门发给的演唱(奏)许可证后,始准演唱(奏)。
第七条 凡在录像放映点等公共场所放映录像,须持有广播电视部门发给的录像放映许可证后,始准放映。
第八条 凡在酒菜馆(店)等公共场所供应酒类,须持有酒类专卖管理部门发给的酒类经营许可证,并应在规定时间内供应。
第九条 凡在风景游览区等公共场所设置供游客住宿的帐篷,应参照《上海市旅馆业治安管理暂行规定》建立游客住宿登记制度,对投宿游客应凭可以证明身份的证件进行登记。
第十条 公共场所必须符合下列安全要求:
(一)建筑物和各项设施坚固安全,出入道口畅通;
(二)消防设备齐全有效,放置得当;
(三)夜间开放的,必须有足够的照明设备和一旦突然停电时的应急措施;
(四)核定人员容量,不准超员售票。
第十一条 在公共场所内使用音响器材,音量应适当,不得影响周围单位和居民的正常工作和生活。
第十二条 各类公共场所,均应接受持有治安管理检查证件的公安人员的检查,积极配合公安机关进行治安管理;发现违法犯罪活动,应及时制止、报告。
第十三条 观众、游客和顾客在公共场所活动,应严格遵守国家法律、法规,自觉遵守《观众须知》、《游客须知》、《顾客须知》等规章制度,讲文明,讲礼貌;不得起哄,不得向场内、舞台抛掷杂物和作出有碍社会风化的行为;严禁寻衅滋事、斗殴、酗酒、赌博、贩卖票证和侮辱
妇女等各种违法犯罪活动。
第十四条 负责管理公共场所的单位,应根据公共场所的规模大小和治安情况,建立治安保卫委员会、治安保卫组或治保员,配备相应的纠察人员;规模较大的公共场所,应成立治安值班室,负责维护公共场所的治安秩序。
个体工商业户开办本办法第二条规定的公共场所,其业主即为治安工作责任人。
第十五条 凡违反本办法的公共场所责任人员,公安机关应视其情节轻重,分别给予批评教育、建议给予行政处分、责令停业整顿,吊销《治安管理合格证》等处分。
对违反治安管理的人,公安机关应依法给予警告、罚款、行政拘留或收容劳动教养等处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十六条 在本办法施行前已开办的公共场所,应在本办法施行后两个月内,向所在地的区(县)公安机关补办登记和领证手续。
第十七条 单位内部设置对外开放的活动场所,参照本办法执行。
第十八条 上海市公安局可根据本办法制定具体实施办法。
第十九条 本办法由上海市公安局负责解释。
第二十条 本办法自一九八七年一月一日起施行。本市过去颁发的有关规定与本办法相抵触的,均以本办法为准。



1986年10月30日